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公司越权对外担保效力研究 摘要:我国针对公司越权对外担保效力研究的问题在很长一段时间内陷入了立法不明、裁判冲突及学说存在争议的困境，现如今应当正确区隔公司内部担保决议的效力和外部担保合同的效力，并同时采取“内外有别”的政策策略，分别确定其效力，《公司法》第16、105、122、149条中的强制性规则表明，公司越权对外担保的内部担保决议的效力与外部担保合同的效力并不一致，前者的效力为无效或者可撤销，而后者则依据具体情形认定为无效、效力待定或者有效，且被担保人主观上的善意或恶意具有相当决定性的作用。 关键字：公司越权；对外担保；担保合同；法律解释 引言：在我国先如今实施的《公司法》中，共8个条文11处出现了“担保”一词，其中第16、105、122、149条，构成了公司对外担保的规范体系，并且在公司法中第16条是公司对外担保的一般性条款，该条第1款指出：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东大会决议，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限，并且规定的不得超过规定的限额，但是假如公司违反法律或章程中有关担保的规定，同时公司章程违反法律中有关担保的规定或者公司章程没有规定担保事项，而公司对外提供担保即本文所指的公司越权对外担保行为，该行为效力又如何呢？对此我国立法未予以明确的规定，导致法律的司法判决态度不一，学说争论非常大，本文在我国有关的立法过程上，结合《公司法》第16条实施前后的司法实践状态以及学术上的理论纷争，运用法律解释方法对该条的理解和适用展开讨论。 公司越权对外担保的立法变迁 1、《公司法》的立法变迁与遗留问题 1993年的《公司法》第60条规定：“董事、经理不能以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法律的第214条规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。”在1999年修改公司法系，上述两个条文被完整保留在公司的组织机构中，由于董事和经理是代表公司对外从事经营活动的实施者，不禁止董事经理对外担保，其实无异于禁止公司本身对外担保，并且就第214条就公司对外担保的法律态度相当，坚决将其定性为违法担保，并且取消担保的制裁效果。 而经2005年修改的《公司法》有明显改进,但同时也是存在疏漏:第一,从反面解释，《公司法》第149条第1款解禁了公司对外担保的行为,董事、高管可以按照公司章程的规定，经董事会或股东大会同意后对外担保。但如果董事、高管违反了公司章程的规定,未经董事会或股东大会同意,擅自对外担保的,无法援引《公司法》予以解决。第二,第16条第1款强调了公司章程在公司对外担保事项方面的规划功能,但在公司章程对公司对外担保未作任何规定时,公司应遵循何种程序使其对外担保行为有效?以担保为业的担保公司,若其章程规定公司对外担保不必由董事会或者股东大会决议,这是否因违反第16条而无效?公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定,但公司对外担保超过了既定限额的,该担保行为是否有效、无效或又效力待定?《公司法》亦未对这些问题提供答案。第三,第16条第2、3款严格控制公司的关联性担保,以防止董事会或股东大会被公司股东或实际控制人所操纵。令人疑惑的是,没有董事会和股东会的一人公司对外担保,应否适用第16条的规定?只设执行董事、不设董事会的有限责任公司,其章程能否授权执行董事决定对外担保?第四,第105条规定了公司就对外担保等重大事项的股东大会决议权,第122条严格控制上市公司对外担保,借此保护中小股东的合法权益。而这两个条文是强制性规则,抑或任意性规则?违反之是否会影响公司对外担保行为的效力?诸多问题,尚存疑义。 2、《担保法》及《担保解释法》存在的矛盾 1995年颁行的《担保法》对公司对外担保问题末予涉及,是为我国法律上的空缺。但自2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》) 第4条规定:“董事、 经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第11条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”由于 《担保法解释》第4条系直接针对1999年《公司法》第60条，《担保法解释》 第11条系承接1999年《合同法》第50条而成,故引发了如下疑问:第一，《担保法解释》第4条与第11条之间是否存在矛盾?第二,在2005年修改《公司法》之后，《担保法解释》第4条和第11条是否仍有存在