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《商法学》考试须知 总论 第一章 商法概述 （五、六或论述） 一、 商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。 二、 商法的特征：商主体与商行为具有营利性；商法规范具有较强的技术性、发展性和 易变性：兼具程序法内容的实体法：兼具国际性的国内法。 三、 商法的基本原则：商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系 具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准 则。 （一） 企业法定原则，主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定。 （二） 企业维持原则，通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调、健康发展，尤 其是通过各种制度安排尽力维持其存续。 （三） 保障交易简便、迅捷原则，商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对 商事交易的简便性和快捷性提出客观要求。主要体现为交易便捷性和短期时效主义。 （四） 维护交易安全原则，保障交易安全就是要减少和消除商事交易中的不安全因素， 确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。主要表现在对商事交易条件采取强制主义、 门的相互关系上，民法是普通法或者基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商 法是具体化的法律表现。如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商 事交易财产的特别规定。 2、民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成 的法律。但是，民法是纯私法，调整的平权关系：商法则以私法为主体，兼具公法性内容， 调整的是平权与不平权兼有的关系。 3、民法调整范围广泛，适用各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范围有限，仅 适用于商人所从事的商行为。故两者内容不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法 的内容很大一部分民法中未涉及。 （二）1、在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活 动，对行政机关的调整也主要局限在商事管理机关的商事管理行为“经济法则不仅调整经济 活动的主体，而且调整国家及其代表机构。 2、 在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家 统治原则二 3、 在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意规范为主；经济法则是以 国家为本位的公法，以强制性规范为主。 4、 在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法等为内容：经济 法则以价格、金融、税收、投资、贸易管制等为内容。 六、 所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商 法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法 抑或经济法包容商法。 （一） 民商合一与民商分立：形式商法的独立性冋题 资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第 一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域：生产者 直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业 了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、 运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适 应，出现了 “从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行 为立法。 （二） 民法与商法的区分：实质商法的独立性问题（见上述商法与民法的关系） （三） 从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题（见上述商法与经济法的 关系） 七、 法国商法法系以法国商法为核心，以为法系的重要特任和商事 法规的立法基础：德国商法法系以德国商法为核心，以为主要特征 和立法基础。 第二章商主体 一、商主体的概念、特征及分类 （-）商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够从事商行为，享 受权利和承担义务的人，包括个人和组织. （二） 特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限：从事以营利为目的的经营活动; 在商法上享有权利和承担义务。 （三） 依据商主体的组织结构形式，分为： 1、商个人，又称“商自然人”，指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格, 独立从事商事行为，依法独立依享有权利、承担义务的个体。我国商个人的类型主要表现为 2、商法人，指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系, 依法独立依享有权利、承担义务的组织。我国商法人的类型主要表现为五种： 3、商合伙，指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经 营、共同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。 我国商合伙的类型主要表现为三种： 二、商合伙的分类 通常，合伙即指普通合伙。 1、普通合伙的设立条件：有二个以上合伙人;际缴付的出资：有合伙企业的名称和生产