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行政命令与行政处罚的性质界分 曹实【摘要】［摘要］行政命令与行政处罚是两个相互独立又密切相关的行政行为，由于部分行为特征及实定法中具体类型称谓的相似度极高，加之行政命令学术研究薄弱、立法规范不足，二者的定性问题时常陷入混淆。对行政命令和行政处罚的准确界分，不仅是行政法学理当攻破的课题，更是司法实践中正确适用法定程序、维护公民实体权利的必要前提。行政决定框架下地位和功能的差异是行政命令和行政处罚根本区别，据此可以对“责令改正”“责令停止生产”等争议行为的性质作以判定。同时，二者混淆不清的深层次解决还须依赖立法的充实和完善，包括明确和统一行政命令用语、清理行政处罚的种类设定以及发挥司法中法律解释与指导性案例对立法体系的完善作用。 【期刊名称】学术交流【年(卷)，期】2016(000)002【总页数】7【关键词】［关键词］行政命令；行政处罚；责令行为；行政行为法学研究一、问题的提出案例简述：原告人吴武汉系广州市黄埔区海味鲜砂锅粥店经营者，2013年5月7日因其没有办理环境影响评价手续由被告广州市黄埔区环境保护局发出《责令停止环境违法行为通知书》，责令其对存在的问题进行整改，并采取措施，立即停止环境违法行为。7月9日、16日，被告又两次对该店进行现场执法检查，并于16日向原告发出《责令限期改正通知书》，责令其必须于2013年8月17日前采取有效整改措施，补办环保审批手续。整改期限未届满，被告于同年7月22日对原告做出〃责令停止餐饮项目的生产”的《行政处理决定书》。原告认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条有关行政处罚适用听证程序的规定，被告做出〃责令停产停业”的行政处罚没有告知当事人听证权利，程序违法，故提起诉讼。 一审法院认为：根据《环境行政处罚办法》第11条规定，环境保护主管部门实施行政处罚时，应当做出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令；第12条规定，根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）……（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用……根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。原告做出的〃责令停止餐饮项目的生产”决定属行政命令，不适用行政处罚程序。同时，该决定符合《环境保护法》第36条的规定，即建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款；以及《建设项目环境保护管理条例》第28条规定，违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。 二审法院认为：首先，根据《行政处罚法》第8条和《环境行政处罚办法》第10条的规定，〃责令停产停业”属于环境行政处罚的种类之一；其次，《环境保护法》第36条和《建设项目环境保护管理条例》第28条实际上是对未办理环保手续的违法行为规定了“责令停止生产或者使用”和“罚款”两种行政处罚种类，被诉行政处理决定当属行政处罚而非行政命令。判决撤销一审判决及被诉行政决定。 这是关于行政命令与行政处罚的一个典型案例，案件的焦点在于被诉的〃责令停止生产”行为是行政处罚还是行政命令？控辩双方各执一词、两审法院意见相左。该案突显以下几个问题：（1）行政命令与行政处罚是两个相互独立又紧密相关的行政行为。无论从行为的称谓还是特征来看，二者都具有极大的混淆性，尤其对于案件所涉的〃责令停止生产”一类行为定性具有一定难度；（2）行政命令与行政处罚的区分涉及法定程序的适用问题，特别是行政处罚听证程序的适用。不仅关乎相对人程序权利的保障，更关乎其实体权利的维护；（3）行政命令与行政处罚的区分无论在立法还是司法上都没有得到很好的解决。立法上对行政命令这一类行为重视不足，缺乏专门规定，且存在表述抽象、语义含糊等诸多问题，与行政处罚条款时有交叉和冲突，上述案例中涉及的《环境行政处罚办法》就对〃责令停止生产”有行政处罚、行政命令前后两种不一致的定性。这种立法状况直接造成司法机关法律适用的困局。法官在审案中对法律条款的解释难能统一，司法的统一性和权威性不能保障。基于此，对行政命令和行政处罚进行学理上的区分、典型争议行为的辨析以及立法上的完善具有理论和实践的双重意义，这也是本文的旨意所在。 二、行政命令与行政处罚的学理辨析行政命令是行政主体对行政相对人课以特定义务的行为，是一种基础性的、典型的行政决定行为。行政处罚是行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人