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加强合同管理防范法律风险--第1页 加强合同管理防范法律风险 北京刘勇律师事务所主任、北京仲裁委员会仲裁员 刘 勇 一、风险的话题 ●所谓风险。我理解风险是指那些由于疏忽大意没有预见、或者侥幸可以 避免，而造成的难以克服、难以控制的客观情形。但风险不是不可抗力，二者 最大区别是：风险来源于疏忽大意、或者侥幸等主观过错；而不可抗力是没有 主观过错。这两者之间是量与质的区别。 ●所谓经营风险，我理解是指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自 愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的情形。其特点是，经 营风险与获得效益可能是成正比的。 ●所谓法律风险，我理解是指在经营活动中出现的不受法律保护的行为， 或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少 享有权利的情形。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地 位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该 行为来避免。 二、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例 ●仲裁案例：某高档住宅小区进行施工招标。在招投标过程中，招标方与 某投标方签订了一份协议书，其中约定：施工企业按7649万元投标，招标方争 取让该企业中标，还约定中标价款只作为备案合同用，双方要另行确定合同价 款，B施工企业还要在真实合同价款的基础上再让利5％。开标后，该施工企业 中标。备案合同中特别约定了逾期付款的违约金最高到合同结算价款的5%。在 加强合同管理防范法律风险--第1页 加强合同管理防范法律风险--第2页 施工中开发公司资金匮乏，施工企业垫资3700万元完成了该工程。竣工验收合 格后，双方签字确认工程结算价款为9400万元。后开发公司新上任的总经理要 求重新进行造价审核，否则就不支付剩余的3500万元工程款。双方为此争执了 两年后，施工企业申请仲裁。庭审中，开发公司提出：双方恶意串标，中标无 效，因此双方签订的施工合同、结算文件都是无效合同文件，必须按照合同法 关于无效合同的规定，重新审价并按照双方均有过错的原则来折价支付工程款。 ●我国《招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标， 损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。” ●第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取 招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的 其他情况，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚 款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪 的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。 ●最高人民法院《关于审理建设工程施工全同纠纷案件适用法律问题的解 释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包 人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十条规定：“当事人约 定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算 文件的，按照约定处理。承包人请求按照约定处理。承包人请示按照竣工结算 文件结算工程价款的，应予支持”。 三、利用工程量清单报价方式签订固定总价合同引发的案例 1、案例：某高层住宅的《招标文件》工程量清单中写明：“计量依据工程 量清单中的列项，按照实际发生的工程量和该工程量清单中填写的固定单价进 行结算和支付”。但招标人却让投标人承诺：“投标文件中所附的工程量清单报 价书不能构成投标方向招标方寻求对其中任何错、漏项、风险不足进行补偿的 加强合同管理防范法律风险--第2页 加强合同管理防范法律风险--第3页 依据或借口，投标方在投标工程量清单报价书中的任何错、漏、少的费用均已 经包括在投标方其它项目的报价中”。某大型国有建筑公司中标后，招标人却在 中标通知书中把中标价28296万元（万元以下金额省略，下同）改写成：“本工 程承包金额为 28296 万元人民币，其中固定合同金额为25217万元。以上部分 的工作内容为根据招标图纸一次性包死，不得调整”。施工中，承包方发现图纸 量比清单中的工程量大很多，待工程基本竣工时，承包方按图纸计算的工程量 价款比合同固定价多5600万元。当承包方要求增加工程价款