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反不正当竞争法一般条款的司法适用 关键词：反不正当竞争法/一般条款/适用 内容提要：反不正当竞争法一般条款的存在是由法律的不完备性、法律的稳定性以及反不正当竞争法内涵的道德基础所决定地，根据立法的精神，反不正当竞争法一般条款可以用来处理一些法律没有明确规定的行为，及时制止现实生活中发生的各类不正当竞争行为，并对将来可能出现的不正当竞争行为作出预防，然而，实践部门的做法并不统一。本文结合现实案例对反不正当竞争法一般条款司法适用的具体问题进行了分析。 我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我们认为，这一规定不仅是对“不正当竞争行为”这一概念所下的法定定义，实践中还应具有一般条款的意义和功能，起着某种“兜底”或“包容”作用，即《反不正当竞争法》在第2章没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的原则规定去处理，以及时制止现实生活中发生的各类不正当竞争行为，并对将来可能出现的不正当竞争行为作出预防。 本文的讨论着力于反不正当竞争法一般条款存在的法理基础、司法适用中的几种具体情形以及反不正当竞争法一般条款司法适用的注意事项等问题的分析。 一、一般条款存在的法理基础1、不完备法律的必然要求【1】如果法律能够准确无误地规定出所有相关地适用情况，而且如果证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明(即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同看法)，并且不需要进行司法解释。但事实上，法律是内在不完备的，既然法律通常被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么它必然是不完备的。只有的当社会经济或技术变革的过程静止时，法律才能完备。而这显然是不切实际的。 法律会因为各种原因而不完备。一种情况是，法律没有对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的限定很宽泛(第I类不完备法律)；另一种情况是，法律虽明确了应予制止的行为，却不能涵盖所有相关行为(第II类不完备法律)。既然法律是不完备的，既然一项既定的法律不可能解决所有未来的案件，那么仅仅分配原始立法权和执法权是不够的，解释和发展现有法律并决定如何用之处理新案件的权利也需要进行分配。这些权力可以分配给法庭或其他机构。学者将这种权力称为剩余立法权和执法权。 我们认为，这种权力其中一个重要的部分就是司法机关的自由裁量权。法律在自身不可能规定所有事项的时候，就不得不将裁量权交给法官，而法律一般条款的存在的实质也正是赋予了法官一种自由裁量权。也正是从这一含义上，我们认为，法律一般条款存在的一个重要的法理依据就是法律的不完备性。 2、维护法律稳定性、权威性的必然要求法律需要稳定性从而产生自身的权威性，因此，法律不能朝令夕改，然而，现实又总是复杂多变，人的有限理性不可能预料到所有未来的事项。因此，创制竞争法律制度时，除了要界定社会生活中已经出现的竞争行为，还需要通过法律上的设计来预防并规范未来的竞争行为，从而保证法律的相对稳定。而现行比较有效的方法，就是在法律上先行界定反竞争行为的标准，即用一些原则的语言框定反竞争行为的概念或者该行为的原则描述，然后在列举现行的反竞争行为种类之后，加上诸如“其他违背本法原则规定的反竞争行为”。【2】而这些原则的语言就构成了反不正当竞争法以及未来的竞争法的一般条款。 一般条款可用来因应一些新现象，部分地解决法律落后于时代的问题。因此，一般条款在法律体系中就占据了重要地位。各国立法者在其竞争法中常常采取概括定义加列举的方式规定不正当竞争行为。例如德国《反对不正当竞争法》就采取了这种方式。有关竞争法律制度的国际条约也采取了类似的做法，《保护工业产权巴黎公约》第10条之二(2)规定：凡在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。世界知识产权组织(WIPO)l996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条之(1)(a)规定：除第2至6条的行为和做法以外，凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争行为。由此可见，在反不正当竞争法和竞争法中制定一般条款是一个通行的和受推崇的做法。 3、反不正当竞争法内在道德基础的必然要求法律与道德的关系是数千年来争议不休的话题，但共同的认识是，道德是法律的内在基础，通过立法可以赋予道德的基本原则和基本要求以法律强制力，可以弘扬一定的道德原则和道德观念。这一点在反不正当竞争法中更为明显。学者认为，从起源上看，反不正当竞争法就是为了克服知识产权法权利救济上的缺陷，作为一种补充性保护机制出现的。而反不正当竞争法之所以能起到一种补充作用，决定性因素在于其引入了道德标准作为一般条款，将诸如“诚实信用”、“善良风俗”、“诚实惯例”等原则作为衡量行为合法性的标准。因为法律的具体