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司法过程中的权衡（根据2005年在人民大学法学院的讲座录音整理） 清华大学法学院王晨光 司法中的权衡是每一个律师、法官、检察官，甚至是任何一个司法工作者实际上都在运用的一个方法，也是司法过程中的必经途径。我把它拿出来作为我们法律思维中一个关键的环节来分析。当然，司法中的权衡也是一个有争议的题目。因为我们当前主要是推进法治，强调依法行政、强调依法判案、强调法治。在这个背景下谈司法过程中的权衡问题，不仅要权衡各种法律因素，而且要权衡法律以外的因素，要平衡司法过程中各种各样的因素。因此这个题目历来是有争议的，也会引起一些不同的看法。希望大家对我谈的问题提出你们自己的看法和批评建议。下面我分几个方面来谈： 第一个方面，司法过程中权衡的概念，司法过程中权衡的地位； 第二个方面，我要谈一下司法过程中的权衡，主要是权衡哪些因素，它的范围是什么；第三个方面我谈一下司法权衡的一个标准，我们的权衡应采用哪一些标准；以及权衡与我们依法办案与法治原则的逻辑关系。 首先，司法权衡的概念和它在司法过程和法律思维过程当中的作用和地位。 谈司法权衡必须先了解什么是法律思维。法律思维并不是新的话题。我们推进法治，一个重要的方面就是强调要有职业的法律人一一法官的职业化、检察官的职业化、律师的职业化。在现代化和法治过程当中，职业化是一个非常关键的因素。总结我国法治建设的经验和教训，特别是教训，我国历史上从来没有一个职业化的法官群体，也从来没有一个职业化的律师队伍。法律职业化的进程是从改革开放以来才出现的。可以说中国传统的法律文化当中没有“职业化”的概念。职业化的制度和机制的缺失带来一个什么样的后果呢？就是没有一个职业化的法律思维、因此我们国家历史上“礼、“法”是合一的，甚至是以礼为主，以礼来作为法律的指针，“以礼入法”，以德为主，以法为辅，基本上是这样一个以人为治和因人而治的传统。当然也就没有严格的法律思维的概念、规范和技术。在推制法治建设，推进法律职业化和推进法制建设的过程中，应当强调并努力树立职业化的法律思维，也就是说，法官、法院在作出判决的时候，律师在提出法律意见的时候，政府机构和政府官员在执法的时候，一定要有一个法律职业化的思维，这个职业化的思维是现代法治的一个标志。这点大家都非常清楚，法律思维是建设现代法治社会当中非常关键的一个步骤，也是现代化法制的一个必要条件；如果缺乏这个必要条件，也就没有现代化的法治。 法律思维包括各种各样的问题，包括对各种各样问题和因素的分析，我理解的法律思维，有这么三个舞台，也可以说三个环节，第一，是对于事实的分析。法律思维首先涉及对事实的认定，一系列的程序规定，一系列的证据规则，实际上就是要解决怎么样查证和认定事实的问题，是从法律职业者的角度用职业的眼光去看待事实，而不是从非职业的一般老百姓的角度去看待事实问题。它是运用法律程序和标准对事实问题进行判断和权衡的过程。很多老百姓打官司，都觉得我很有道理，事实很清楚，为什么法院就不支持我？为什么法院的判决和我原来预期相违背？这表明法律职业人对于事实认定和判断和一般老百姓对事实的看法不一样。前一段有个引起广泛关注的案件，是一个债务纠纷案件。一对老夫妇被起诉，原告拿出欠条说老夫妻欠自己的钱，但根本没有这样的事，老夫妇说是被胁迫写的欠条，但是无法证明，有口说不出。谁主张谁举证，因此法院判决老夫妻承担责任，判决后，老夫妻到法院门口上吊了，造成很大的影响。法官后来被抓起来了。这里面就有一个问题：法官到底错了没有？法官是按照法定的程序、按照证据规则去认定事实的，法律上能不能认定，不能认定，就不能予以支持。要能够拿出证据材料，这样才能被支持。从老夫妻来看，“没有欠债”这个事实很清楚，但是法律上认定的事实是基于证据的认定，与客观事实有所不同，在这个案件中正好相反。当然此案中法官的能力是有疑问的，但是只要没有主观故意，仅仅是因为能力问题，就不应当认为构成犯罪。有些案件中，已有证据就无法认定事实真伪。这里要说明的是法律上认定的事实与客观事实的差别。可以说，在法律思维过程中，首先碰到的问题就是对事实的分析与衡量，怎么去衡量双方甚至多方提出的不同的事实材料。我国最高院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条说：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。第七十八条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。这就构成法律思维当中我们对事实问题的判断衡量的过程。这个衡量需要法官具有很高的职业素质和去伪存真，去粗取精的能力。在这个舞台上，法官、律师、检察官，各色人等在八仙过海，各显神通。 第二个舞台是法