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从国资委39号文谈起：产权转让与无偿划转的差异 作者：嘉源律师事务所 近日，国务院国资委发布《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号，以下简称39号文），该文在《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号，以下简称32号令)的基础上，对企业国有资产交易流转有关事项做出了进一步补充和优化。 笔者认为，39号文虽然内容仅九条，但每一条涉及的相关问题都是实践中的重要事项或者痛点。在加快推进国有经济布局优化、结构调整、战略性重组的大背景下，在国企改革三年行动的收官之年，39号文的出台非常及时，也非常必要。在本文中，笔者结合自己的实务经验，对39号文第五条涉及的产权转让和无偿划转这两种常用的重组方式，谈谈自己的认识和体会。 一、概念和适用范围 我们首先需要对常用的“资产”、“产权”、“股权”三个概念进行区分。据笔者了解，在国资管理文件中，“资产”一词涵盖的范围最广，包括产权和实物资产、无形资产等。“产权”一词涵盖的范围次之，主要是指因为投资而形成的权益，具体包括《公司法》项下的股权和非公司制国有企业的权益。“股权”一词涵盖的范围仅是《公司法》项下有限责任公司和股份有限公司的股权。 1.产权转让 2003年12月31日国务院国资委、财政部联合颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号，以下简称3号令），3号令是国务院国资委成立后出台的第一部规范“企业国有产权转让”的文件，从2004年2月1日起施行，一直适用至2016年32号令颁布实施。3号令第二条规定：“国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本办法。本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”3号令中强调了国有产权转让为有偿转让，这也是与无偿划转区分的重要特征。 2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国企业国有资产法》规定：“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。” 2016年6月24日国务院国资委、财政部联合颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）规定：“企业产权转让是指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。” 对于什么样的转让主体须遵守国有产权转让的规定？这个问题在3号令和32号令中的规定也有所不同。3号令规定，国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本办法。通过该规定可以看出，只要转让方含有国有成分，不论国有是控股还是不控股，在转让所持有的产权时均应当按照3号令进行。而在实际操作中，由于“国有参股企业”决策权并不在国有股东手里，很难执行3号令，针对此类情形，国资监管机构不强制要求按照3号令进行产权转让，而是按照股东会决议通过的方式进行产权转让。2016年出台的32号令将适用的范围确定为“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。”32号令还对国有及国有控股企业、国有实际控制企业的定义做了具体列举。应当说，32号令关于适用主体的规定更加切合实际。 2.无偿划转 无偿划转（又称无偿划拨）这个概念的出现最早可追溯至1979年6月8日财政部颁布的《关于国营企业固定资产实行有偿调拨的试行办法》和1979年7月6日财政部颁布的《关于中央级行政事业单位固定资产试行部分有偿调拨的通知》。无偿划转是我国国企改革、资产重组中常用的一种方式。国资主管机关先后颁布的规范无偿划转手续的文件主要有以下三个： 第一个文件：1990年4月6日国家国有资产管理局颁布的《关于国有资产办理无偿划转手续的通知》（国资工字〔1990〕第17号），该文件已废止； 第二个文件：1999年9月27日财政部颁布的《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》（财管字〔1999〕301号，以下简称301号文）； 第三个文件：2005年8月29日国务院国资委颁布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号，以下简称239号文）。 上述239号文对无偿划转的概念作出了规定，即“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”在国务院国资委颁布239号文之前，国有产权无偿划转主要在政府机构、事业单位、全民所有制企业（国有独