观点  国际软件许可协议审核和谈判要点概述（上）.docxVIP

观点?|?国际软件许可协议审核和谈判要点概述（上） 发端于欧美的软件与电子信息技术推动现代人群进入信息社会。公司在业务运营中，除需要采购自行使用的软件（“自用软件”，如各种办公软件、开发工具软件等）之外，可能还需采购能集成到自己开发的硬件产品中或单独分发给客户使用的软件（“外发软件”）。在全球化背景下，中国公司向欧美软件供应商采购软件许可已很常见，不管是日常业务运营还是生产销售，外购软件对很多中国公司的运营都有很重要甚至核心的作用。 但是，另一方面，由于软件一般有较强的绑定性或粘性，且很多软件供应商过度保护其自身利益，从而导致软件采购产生各种潜在的风险，如不合理审计、停用威胁等。结合过往工作实践经验，本文从国际软件许可协议中软件采购方中国公司的视角，为降低软件采购协议（一般为软件许可协议）中中方的法律风险，确保中国公司在软件许可协议中的合理利益，对软件许可协议中的谈判和评审要点进行总结，以供读者参考。 长期以来，由于技术上的强势地位、英语语言上的优势地位以及依赖律师提供合同文本服务的**惯，欧美公司无论作为供应商还是采购方，均希望交易对手使用其抛出的协议文本。为作好谈判工作，中国公司应将协议文本传递给其顾问或律师进行前期审核，顾问或律师应就协议文本的相关业务条款征询采购需求部门、财务付款部门、税务部门的意见并对反馈意见进行归集、整理，中国公司应组建包括顾问或律师、采购需求代表等人士参与的谈判小组，以积极应对可能较为艰苦的谈判工作。 2软件许可协议评审和谈判的要点 2.1 被许可方 对集团性公司而言，如软件许可协议是应集团公司内某一公司的需求而签署的，若能预期现在及将来也仅由该公司使用，则可接受仅由该公司作为签约主体和被许可方；若预期也可能有集团内其他公司使用采购软件的，可以集团内某一公司作为签约方并代表该公司和集团内关联公司作为被许可方。 在后者的情形下，首选以概括的方式将集团内关联公司也囊括到软件许可协议中来，次选为概括加列举的方式，但列举清单应可即时更新。同时，如果集团内关联公司加入到软件许可协议中，应明确集团内关联公司所负担软件许可使用费的计算和支付方式、支付路径。 2.2 使用许可 使用许可是软件许可协议的核心条款，一定要保障该条款下获得的权利能满足被许可方业务的需要。使用许可通常从七个维度进行评审，以下就此作简要说明： A．被许可的权利。应以满足被许可方业务需求为导向。总体而言，主要是复制、安装、使用、传播、展示、修改、分发、再许可的权利。由于复制是一系列权利的基础，因此主要问题在于后面几种使用的方式。 对自用软件，通常仅获得目标代码的安装、使用权利，无必要也不太可能获得传播、分发、再许可的权利；如该自用软件需要进行适应性开发，则需要明确被许可方或其顾问拥有修改的权利或要求供应商修改直至满足公司系统需求的权利。 对外发软件，通常分成两种典型的情况：（a）简单地集成到产品中后分发；和（b）对其源代码进行修改后集成到产品中分发。而后者所涉及的许可类型，通常可归纳为开发许可（Development License）和分发许可（Distribution License），其中开发许可是指获得对源代码进行修改、使用并集成到产品中的权利，分发许可是获得将集成了被修改软件代码的产品销售给客户的权利。而且，为保护被许可方及其下游经销商的利益，应特别明确被许可方安装、集成软件并向下游经销商分发和下游经销商向最终客户交付、分发的权利，基于首次销售权利穷竭的理论和实践，许可方不应对被许可方的分许可和下游经销商的销售行为进行干扰。 B．被许可的权利是否具有排他性或独占性。被许可的权利一般是非独占或排他的，如被许可方无特别要求，则可接受该等安排。 C．被许可的权利是否可转让。被许可的权利一般是不可转让的，但是，被许可方可试图要求对关联公司的转让，许可方不应不合理地拒绝同意。 D．许可期限。视被许可方的业务需求，可能是永久使用也可能是一定期间的使用权。 对外发软件的使用许可期限，需要特别关注并争取：（a）被许可方在合同期内或许可期限内，获得安装、集成软件、直接交付最终用户，或向下游经销商分发的权利，并且，被许可方可在wind down period内消化对已采购软件许可的库存，以完成对客户的订单交付；(b)对于购买了安装或集成了被许可软件的产品的最终用户，按照最终用户使用许可协议获得永久或限定期限内对被许可软件的使用权。 E．许可使用的地域范围。主要考虑是否满足被许可方的业务需求，通用软件因供应商的区域销售政策往往有地域限制，而非通用软件则通常可以要求全球使用许可。自用软件限制在被许可方公司内部（需考虑集团公司的全球子公司）使用的，基本可以满足要求；如被许可方公司销售区域具有不特定性，则用于外发的软件一般需要获得全球范围内的许可。 F．许可使用