《民法典草案》合同编附随义务的解释与定位.docxVIP

《民法典草案》合同编附随义务的解释与定位 一、 从理论史的角度来看，附加义务问题的重新理解 （一） 《民法典草案》第509条第2款规定的当事人应当遵守诚实信用原则 《民法典》中的附随义务作为《民法典》编纂中重要的债务法问题，没有引起人们的广泛关注，新《民法典》的相关规定与原《民法典》大致相同。具体而言，《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）第509条第2款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该款照搬了原《合同法》第60条第2款的规定。尽管学界对附随义务的概念耳熟能详，但严格来说，我国法律并未明文规定“附随义务”，而仅在官方释法层面使用了这一术语。据全国人大法工委所编《合同法释义》，原《合同法》第60条第2款规定了诚信履行原则并间接导出附随义务，即当事人除按约定履行义务外，也须履行由诚实信用原则产生的协助、告知、保密、防止损害扩大等义务。 1 ．附随义务：为给付外的行为义务 结合《民法典（草案）》第509条第1、2款（原《合同法》第60条第1、2款），附随义务应为给付外的其他行为义务。但在审判实践中，有判决视其为从给付义务， 2 .不明确收取费用的责任原则 尽管主流观点认为，《民法典（草案）》第577条（原《合同法》第107条）规定违反合同义务（包括附随义务）的无过错原则， 3 行为义务的范围 尽管《民法典（草案）》第509条（原《合同法》第60条第2款）将其限于履约阶段，但已有判决视其为贯穿缔约、履行、变更与终止所有情形的行为义务， （二） 德国法上附随义务理论的历史溯源 源于理论研究的薄弱而出现的以上问题，分别对应《民法典》颁布后急待厘清的三个问题，即附随义务与给付义务、债务人过错及合同外（尤其是缔约阶段）行为义务间的关系应如何确定？如韩世远所称：附随义务理论成熟于德、日，我国制度是继受结果，使其落地生根，尚需学说与司法实践共同努力。 但现行《德国民法典》所谓保护义务，是指根据具体债务关系，须顾及另一方权利、法益和利益。 在此背景下，我们不妨将两国法律视为动态的处理模式，从法律史的纵向视角考察制度流变，充分理解两国模式的成因、效果和局限，以期实现：第一，厘清德国法上附随义务（包括保护义务）理论的来龙去脉，精确把握其产生背景、发展脉络及立法状况。第二，将我国法上附随义务从简单继受外国制度的观念中解放出来，将其视为外来素材与本国法制结合的历史过程，从而还原出制度原貌及问题所在。与此同时，由于相关论述需要围绕上述三个基本问题进行，故不能孤立研究该义务本身，而应将其置于契约行为义务群中系统分析。尤其应注意，附随义务理论的产生、发展与缔约、履约阶段行为义务的整合密切相关。在此互动中，附随义务与给付、过错及契约关系内外行为义务的关系得以重构，进而改变债法面貌。由此，本文将两国制度梳理纳入这三对关系的具体考察，为我国《民法典》重新定位附随义务或精确解释第509条第2款提出建议。 二、 德国法律依附义务理论的研究 （一） 合同行为义务理论的发展 1 ．附随义务理论 1900年《德国民法典》的债法体系基于给付概念。据第241条（旧）， 积极违约理论提示了给付外存在额外行为义务的可能。为此，希尔伯（Siber）提出了谨慎义务（Diligenzpflicht）。他从传统给付概念中分离出两层含义：一是给付结果（Leistungserfolg）；二是达成该结果的行为。 由此，债的本质得以改变：法典原本采潘德克顿法学通说，即债产生于债权人意志对债务人意志的支配关系； 由此产生了艾内克鲁斯（Enneccerus）更为系统的附随义务理论。他认为：根据诚信原则，债务人负有附随于给付的特殊行为义务，即向债权人展示或告知重要事项或维护其法益。 可见，独立与非独立附随义务的区分旨在理顺附随义务与给付义务的关系：前者实为辅助给付产生的行为义务，而后者则是脱离给付目的的行为义务。而就两者可否独立请求履行的划分，则表明仍依赖于将损害赔偿视为给付义务等价利益的传统理论：前者虽非给付内容，但因类似于给付，得类推适用原债法中用于给付的规则；后者异于给付，故仅产生损害赔偿。由此，以给付为主体的债法框架得以保留，附随义务从属于给付概念存在。但该理论仍未能解决希尔伯的问题，即与给付无关的行为义务何以产生独立的损害赔偿？由此催生了保护义务理论。 2 ．保护义务说 以给付为中心构建义务群的理论作业导致了附随义务定性的困难。保护义务理论可视为对附随义务性质的再探索。施托尔（Stoll）认为：须以利益法学重新认识债的性质：首先，债权人利益以债务人利益为代价得以增加。为实现该目的，出现了给付及其未履行情形下的赔偿责任。 在此基础上，施托尔进一步区分给付利益与保护利益。 值得注意的是，施托尔从两方面理解给付关系与