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权利的起源与流变 在我国的法律研究领域，台湾学者和大陆学者认为“正义”一词不是中国的固有语言，而是来自日本的欧洲大陆的产物。就笔者目前阅读范围,最早提出“权利一词源自日本”的应是梅仲协先生。梅先生在其1943年出版的《民法要义》一书中称,我固有之法律思想,素以义务为本位,未闻有所谓权利其物者。稽考典籍,权与利二字连用,殊罕其例,唯于桓宽《盐铁论》杂论篇:“或尚仁义,或务权利”,荀悦论游行:“连党类,立虚鉴,以为权利者,谓之游行”,偶一见之,而其含义鄙陋,大率为士大夫所不取。按现代法律学上所谓权利一语,系欧陆学者所创设,日本从而迻译之。清季变法,权利二字,复自东瀛,输入中土,数十年来,习为口头禅。 郑玉波先生也认为,在我国权利二字并用,典籍记载中并不少见,然而将“权利”一词用于法律之上乃是取自日本。“权利”一词,在拉丁语为“Jus”,法语为“droit”,德语为“Recht”,英语为“right”,均含有正义直道之意。日本学者对其加以继受,初采道理主义译之为“权理”,后采利益主义改译为“权利”。 鉴于梅仲协先生和郑玉波先生在我国民法学界的地位,“权利一词取自日本”一说,一经提出,遂成定论,并广为我国大陆民法学者所接受,成为国内各权威教科书公认的一致结论。但事实真的是这样吗? 对此,民法学界无人怀疑。而对此提出疑问却是一位法制史学者——北京大学的李贵连教授。1998年李贵连教授在其《话说“权利”》 证据之一:1864年由丁韪良等人翻译出版的《万国公法》一书中,已经使用了“权利”一词。 清同治三年(公元1864年),美国传教士丁韪良(W.A.P.Martin) 《万国公法》中不仅有“权利”一词,与此相关的或派生的“权”、“自主之权”、“主权”、“私权”等,几乎涵盖了《万国公法》的所有卷和章。 自《万国公法》之后,凡丁韪良主持的同文馆翻译的公法类译书,逢对应“right”者,无不使用“权利”一词,如《公法便览》中:“所谓平行相等者,乃指各国权利而言,凡自主之国,无论新旧、大小;民政、君政,其权利相等,如衡之平焉” 通过以上考证,李贵连教授总结指出以下几点: 第一,近代意义的“权利”一词,不是“始见于清末立宪和民国‘立法’”,而是始见于19世纪60年代的《万国公法》和稍后的《公法便览》。《万国公法》中的“权利”,实为清末法律中“权利”的滥觞。 第二,近代“权利”一词,不可能由“日本传入”。理由是:《万国公法》刊版之时,日本明治维新尚未开始。日本借用汉字创造新词以应对西方法律用语,系在明治维新以后。维新之前,日本根本没有新词传入中国以供《万国公法》的编译者们所借用。此外,《万国公法》特别是《公法便览》的“凡例”,十分清楚地说明,编译者是在“不得已”的情况下,用古代汉字来表述外来的“权利”之意。两书自始至终都没有提及日本。 证据之二:大 中国人引进日本借用汉字径造的法律词语,大体始于黄遵宪。在此之前,特别是日本明治维新之前,中国是日本的文化母国。通过中译书籍了解西方世界,是日本主要的,也是通行的做法。《万国公法》刊版不久,即在日本流传。由于《万国公法》中俯拾皆为“权利”,故日本大 日本早稻田大学教授实藤惠秀是研究中日文化交流的著名专家。他在其所撰写的《中国人留学日本史》一书第七章“现代汉语与日本词汇的摄取”中,考察中日两国文字时指出,远在明治时代(1868—1911)以前,日本便已从中国学来汉字。 当时,法学仍然未开,麟祥君仍未通晓这门学问;没有参考书,没有字典,又缺乏指导老师;遇到疑难的词句,麟祥君惟有独自苦心钻研;……他不但苦无可用的译语,即使向那些汉学专家请教,亦毫无用处……麟祥君所创立的新词中,似乎只有“权利”和“义务”两译语(right及obligation)是从汉译《万国公法》一书取来。其他法律用语……都是麟祥君辛苦推敲出来的。 由此可见,“权利”并非中国取自日本,即使在东洋也早有定论。 李贵连教授最后颇为感慨地说,从1864年《万国公法》问世到现在,“权利”在初用之时,虽然默默无闻,备受冷遇,但是,30多年后毕竟被思想界暴炒了一阵。然而,经历130多年,跨越两个世纪以后,海峡两岸学术界不仅仍须辨正“权利”,甚至连“权利”来自何方也成为疑问。这实在是使笔者感到悲哀。这是历史的遗忘,还是学术的断裂?该是学术界认真检讨、反省这一问题的时候了。 反思“回归词”,既然“权利”一词为我国所先发明,为什么会让大家都误以为这是我们学日本的东西呢?这其中存在此消彼长的两个原因: 一方面,“权利”一词虽为我国学者发明,但“权利”一词以及权利观念并未在当时普及。“权利”一词虽在1864年即为丁韪良等人翻译的《万国公法》所使用,并在其后由丁韪良主持翻译的《公法便览》、《公法会通》等书籍中继续使用。然而,其后30余年中,“权利”一词并未被其他翻译机构