不当得利之债优先受偿的理论解释《破产法》第42条涉不当得利条款解释论.docxVIP

不当得利之债优先受偿的理论解释《破产法》第42条涉不当得利条款解释论 一、 不承认物权行为理论语境下破产法学界的理解 2006年新《破产法》第42条规定，破产贷款的非法利益债务应优先考虑。学界普遍认为,破产宣告后的不当得利之债应作为共益债优先受偿 民法原理是解释破产法规则的基础,破产法上的不当得利概念取自民法,其学理解释也理应基于民法学理展开。我国民法学界对于《物权法》是否采纳物权行为理论似乎仍没有达成完全一致的结论,因而《破产法》第42条的解释既有可能在承认物权行为理论的语境下展开,也有可能在不承认物权行为理论的语境下展开。当前破产法学界的解释是在后一种语境下展开的,对物权行为理论与《破产法》上不当得利优先受偿的关联缺少足够细致的阐发。在立法上参考不承认物权行为理论的日本学说,又未有意识地引进日本的配套规范,即《日本破产法》第54条第2款有关取回权的规定,导致了立法论上的不公。 《日本破产法》第54条第2款将解除未履行完毕合同的法律效果予以特别规定,使得此时的合同解除不再适用类似我国《破产法》第42条的有关不当得利的规定。 依《日本破产法》第54条第2款的学理,破产人行使法定解除权后合同相对方仅对已履行部分有“取回权”。依照我国法的规定,破产前与破产人缔结了未履行完毕合同的当事人,因解除权的行使取得不当得利返还请求权。如果解除具有溯及力,则该不当得利请求权溯及破产前,为一般破产债权;如果解除不具有溯及力,则该不当得利请求权发生在破产后,依《破产法》第42条的规定,此时的不当得利为共益债。前一种情形让合同相对方承担了全部的破产风险,后一种情形让合同相对方几乎不承担任何破产风险,成为不倒翁式的超级债权人。相较而言,《日本破产法》的规定对利益的平衡更为合理。 此外,从比较法研究的角度看,破产法中不当得利优先受偿的规则始于德国,日本继受后却以不同的学理进行诠释,并能自圆其说,最终中国法的继受却多少显得有些难得糊涂和囫囵吞枣。此种现象,颇值得深思。 二、 德国法上的不当得利之债优先受偿和有偿偿还制度 在《物权法》颁布前,学界对于物权变动模式的争论已然异常激烈,一般认为在立法论的层面,《物权法》采纳了债权形式主义。在《物权法》颁布后,若干学者从解释论的角度,认为基于我国《物权法》的相关规定,完全可以解释出我国《物权法》规定了物权行为理论的结论 依照物权行为理论,在债权合同无效,但物权行为有效时,所有权依然发生变动,但存在不当得利的债法上的救济 物权行为理论,以及与之相关的不当得利制度,均属民法基本范畴。胡果及萨维尼等法学家在建构相关理论时,并没有考虑破产法的特殊情况,而仅仅是为了追求民法概念体系逻辑上的精确 在通常情形,所有权与不当得利请求权背后的利益是等值的,原所有人虽然丧失了所有权,但可以通过不当得利请求权主张返还与其原所有权相当的利益。从这个角度观察,物权行为理论只是将原本用物权形式保护的利益改为用债权形式保护。只是利益保护的形式发生了变化,利益的多寡并没有发生变化,物权行为理论在民法中并不会导致实质上的不公平。但在破产法中,利益保护形式的变化就会导致利益量的变化,基于所有权的取回权可以确保原所有权人的利益,而沦为债权的不当得利请求权往往都会以“打折”的形式获得清偿,甚至有可能不能获得清偿。 破产法作为民法的特别法,不可能改变民法确立的基本原理,只能以变通的方式求得公平。恐怕正因如此,《德国破产法》第55条特别规定了不当得利之债优先受偿,即通过将不当得利之债设定为优先受偿的财团债务,最大可能地确保不当得利之债能够受偿,从而保证破产法即使贯彻了民法中的物权行为理论,也不会破坏当事人间利益平衡。可以注意到,《德国破产法》并没有特别规定无因管理之债优先受偿,这恐怕正是因为无因管理之债在德国民法中与物权行为理论并没有什么关联,德国法没有必要对之特别规定。 物权行为理论语境下的不当得利之债优先受偿,其基本原理与破产法上的“代偿取回权”具有相似性。我国《破产法》虽未明确规定这一制度,但已有学者对此展开了深入探讨 所谓“代偿取回权”,指的是基于所有权的取回权因破产管理人的处分而不能实现时,原取回权人获得的一种替代性的取回权。《德国破产法》第48条规定:“一个原本可以请求取回的物在支付不能程序开始之前被债务人、或在程序开始之后被支付不能管理人不正当让与的,以尚未履行对待给付为限,取回权人可以请求让与对待给付的请求权。取回权人可以由支付不能财团请求对待给付,但以对待给付在财团中尚可区分为限。” 按照民法原理,破产人处分他人财产构成无权处分,原则上不转移所有权,但第三人善意取得的除外。代偿取回权针对的显然是善意取得的情形,因为所有权若没有发生转移,原所有权人就可以径直向受让人主张所有权,就没有在破产法上予以特别规定的必要。按照民法原理,第三人善意取