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PAGE PAGE 3 登记行为的类型化分析 李 昕 上传时间:2009-4-17 我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。本文对登记行为的分类研 究以我国行政许可法调整范围的确立为立足点，从而将登记行为归纳为许可与非许可两类。就理论与实践而言，对诸多登记行为进行类型化研究的意义在于从登记行为法律效果与私人 权益的关系出发，分类说明不同登记行为对私人活动的介入方式、范围，进而阐明不同登记 行为的法律效力。 一、登记行为的类型 （一）登记行为类型化的背景 行政许可法的制定是本文对我国登记行为进行类型化研究的背景依托。国务院法制办在 起草行政许可法过程中，鉴于行政许可种类繁多，名称不一，为规范各类行政许可，特意将 行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。其中，根据行政许可法征求意见稿第一稿第 17 条的规定，登记适用的事项包括：（一）法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认；（二）特定事实的确认；（三）法律、法规规定适用登记的其他事项。但由于对涉及民事关系确认的部分登记行为应否属于行政许可存在诸多分 歧，《中华人民共和国行政许可法（草案）》在保留上述分类的基础上，将纳入行政许可范围 的登记行为限定为由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格（第 21 条），草案的说明对登记的适用范围特别作了如下介绍：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。”进而明确作为行政许可法所调整的登记行为的主 要功能在于确立申请人的市场主体资格，其特点是没有数量限制。对于这五种分类，起草过 程中一直存在着不同的意见。考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中，对于行政许可的 分类和各类行政许可的适用范围分歧较大，目前科学分类的主客观条件尚未成熟，最后正式 法律文本对行政许可的分类，采用了折衷的处理方法。一方面，取消了有关行政许可的分类 的规定，法律中不再有特许、普通许可、认可、核准、登记等划分；另一方面，依然保留草案中对不同种类的行政许可的适用范围以及特别程序的规定。从立法原意与《行政许可法》的法律结构来看，仍然隐含有对行政许可的分类处理。依此立法本意与既定事实，我国登记 行为可以概括为两类，即许可类登记与非许可类登记。其中，所谓许可类登记主要是指“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”（许可法第 12 条）。 对此，许多学者认为将多数登记行为游离于行政许可法调整范围之外，不利于对此类行 为的规范。从立法本意而言，许可法的制定目的在于平衡公共利益与个人自由之间的关系， 从而合理界定政府管制的权限范围。至于许可与登记之间的关系，以及行政许可法的调整范 围的界定问题，关键在于如何理解行政许可这一概念，即从广义还是狭义的角度来理解行政许可的概念，如果从广义的角度来界定行政许可（如征求意见稿所作的分类），将所有的政府管制行为根据性质、裁量权的大小进行分类，试图以行政许可法包容所有的依申请的政府 管制行为，其中可将登记视为一种特殊的行政许可行为。而如果从狭义的角度来界定行政许 可，考虑到诸多与民事行为直接相关的登记行为具有自身的特点，如裁量权的限制、审查的 相对形式化等等，因而不同于其他严格政府管制的行政许可行为，从而将绝大多数登记行为 排除在许可法调整之外，以避免将审批式的严格许可扩展化，造成对以意思自治为原则的私 人权利的不当干涉，亦为可取。同时，对一种行为进行规制，统一立法并非绝对必要，鉴于我国登记行为的复杂性，进行单行立法，或许更具有针对性与可适用性。 （二）我国登记行为的类型 1、许可性登记——以商事登记为例 公司设立登记是公司运营过程中首要的法律行为。“法人”作为一种法律人格，无论是基于法人实在说还是法人拟制说，其民事主体资格都必须源于特殊的法律行为，在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记，通过这种注册或登记赋予并公示公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立民事主体资格。 作为一类行政许可行为，商事登记属于强制性的要式法律行为，就公司设立方式而言， 我国普遍采用许可设立并辅之以特许设立，所谓特许设立是指“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”（许可法第 12 条）。作为商事登记中的一般登记制度的目的是通过公示提高交易的安全度，要求商事主体必须以书面的形式和法定格式将商事营业相关信息固定化、公 开化，有助于交易相对人对商事主体的资信及能力的了解，从而预测交易的风险。而特许设 立的功能则体现为特殊行业市场准入的资格审查。现阶段我国涉及商事登记的法律、法规及 规章种类众多。如《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营