对一起借用房产抵押纠纷案的法律分析兼论担保除去制度.docxVIP

PAGE PAGE 1 对一起借用房产抵押纠纷案的法律分析 --兼论担保除去制度 万茂林 董应国 安徽省宿松县人民法院上传时间:2007-6-29 [基本案情] 2001 年 1 月 3 日，被告潘某向原告朱某借用土地证、房产证抵押向甲银行贷款5 万元， 潘某向朱某出具了借条，约定：借用被告房产证、土地证一年用于抵押贷款，一年后朱某有 权要求潘某返还。原告依约借上述证件给被告，被告向甲银行贷款5 万元，期限一年，原告办理了上述房地产抵押登记手续，抵押期限一年。借款到期后，被告未偿还上述贷款分文， 因而也未将上述证件返还原告。为此，原告起诉要求被告还清贷款以取回上述两证。 [评析] 本案争议焦点在于原、被告之间关于借用房产证、土地证抵押一年的约定是否有效。对此有二种意见 一种意见认为上述约定无效，其理由是：①抵押期限是抵押合同涉及范围，即使委托合 同（借条）上有约定，也应以抵押合同为准。因为，即使委托合同约定的借用期限已过，只要甲银行的抵押权未过法定期限，其仍有权行使。因而委托合同的约定事实上无法律效力。 ②，由于第①点原因，该约定实际上因履行不能而无效，因为抵押权人不可能放弃抵押权， 同时对原告的请求，法院也难以作出有执行力的判决。③该约定构成恶意串通损害第三者甲 银行利益，因此，应依恶意串通损害第三者利益而认定无效。④原告请求被告偿还借款违背 了合同相对性原理，依据该原理，通常情况下只有合同双方当事人之间才能对对方享有权利、履行义务，第三者不能享有合同权利。被告是向第三者甲银行贷款，因此，只有甲银行享有 要求被告偿还借款的权利，原告无权要求被告偿还借款。因此，原告的诉讼请求无法律依据， 即使判决原告胜诉，也无法执行，应不予支持。 第二种意见认为，原、被告约定合法有效，原告的请求合理合法，应予支持。笔者即持这种意见，其理由是： 原、被告上述约定是其真实意思表示，双方均无异议，因此，该协议效力取决于标的是 否能够履行及约定是否违反法律强制性规定和损害他人利益，要对此正确认识，必须全面分 析本案涉及的法律关系。本案中存在三种法律关系：一是被告与甲银行之间的借款合同法律 关系，二是原告与甲银行之间抵押合同法律关系，三是原、被告之间委托提供抵押的法律关 系。①前二种法律关系虽并非本案审理范围，但与本案有所关联，因为，只要该两种合同之 一无效或被撤销，原告可据此起诉要回上述二证，而不需涉诉本案。但在本案中原、被告均未对上述前二种法律关系提出异议，因此，本案只需审查原、被告之间的委托合同关系的法 律效力。 原、被告之间的委托合同对原告与甲银行之间抵押合同起催生作用，只有被告委托原告为其提供抵押担保且经原告同意，原告才可能与银行订立抵押合同。这二份合同即委托合同与抵押合同分别是由原告与被告及甲银行订立的，一经成立即各自具有独立性，其效力相互 不发生影响。同时抵押合同由担保法调整，而委托合同由合同法调整。因此，审查委托合同 的效力无需考虑抵押合同，其适用的法律应当是合同法。 原、被告之间的委托合同是双方真实意思表示，双方约定并未违背法律强制性规定，就此并不存无效事由，但存在问题是，原、被告之间关于借用房屋抵押一年期限的约定是否因其他事由而无效。 笔者认为，第一种意见认为无效的理由显然不能成立：（1）原、被告之间约定只要是其真实意思表示，也无其他无效事由，应是有效的，只是合同双方约定不具有对外效力，即不 能对他人设定义务或排斥他人权利。（2）即使履行不能也只能说明被告违约，其应承担违约 责任。因为，尽量对合同作有效解释是民法发展趋势，同时，本案并非永远履行不能，因此， 不存在履行不能的无效事由。③根据合同相对性原理，原、被告之间约定只对双方有效，不涉及第三者，因此，原告只能向被告提出返还房产证、土地证的请求，而不能向甲银行提出， 即原、被告之间约定不影响甲银行对原告房屋所享有的抵押权。因此，本案中原告诉讼请求， 不存在损害第三者利益情形，也不违背合同相对性原理。④被告可通过提供担保或偿还债务 来除去抵押担保责任，因此原告要求被告偿还甲银行借款以取回两证是行使其担保责任除去 请求权方式之一，并未违背合同相对性原理，也不是代甲银行主张债权。担保责任除去制度 是本案关键，下面予以展述。 原告诉请要求被告返还两证，实质上是要求除去抵押责任。房产证、土地证只是一种权 利证书，即使返还两证，抵押责任仍不能消除，因为房屋抵押合同是以登记为生效要件的， 抵押权未消除，则原告仍应以房产承担抵押责任。因此，原告的目的实质是要求除去抵押担 保责任。 抵押担保责任除去制度我国法律没有规定，这不能不说是一大缺陷，因为在如下情况下不能保护抵押人的合法权益：（1）当债务人状况恶化濒临破产时；（2）当因债务人住址的变更等原因抵押人清偿后难以向其追偿时；（3）当债