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论侵权行为法上的行为 违法行为的构成要素是违法行为法律的一个重要而基本的理论问题，它对违法行为的制度和理论的构成产生了重大影响。我国侵权行为法研究在构成要件问题上素有所谓“四要件说”与“三要件说”之争。遗憾的是, 无论哪种学说, 均未将行为作为独立的构成要件对待, 而只是在探讨行为的违法性时简单带过。本文认为, 行为对侵权行为的构成具有重大意义, 行为作为侵权行为构成要件的理论在侵权行为法上具有重大价值。故此, 作者从侵权行为法对行为适当限定的必要性入手, 探讨侵权行为法上行为的确定内涵, 并与法律行为中的意思表示相对照, 就侵权行为法中行为的主观要件进行分析, 最后, 文章对行为与责任能力、损害等相关要件的关系提出个人的见解。希望能对侵权行为法相关理论与立法有所裨益。 一、 在一般意义上,必须做到“一说三” 侵权行为法作为一种以填补损害为主要意旨的法律机制与法律部类, 必须具备确定性与一致性的特点, 以证成其独立价值。这就要求侵权行为法一方面要以核定其合理的效用序列为前提, 另一方面又要在此前提下, 以功能为主导, 审慎地对其调整对象予以排查。唯有如此, 才能确立并维持侵权行为法在法律与学说体系乃至社会生活中的独立意义。 行为是引致侵权行为发生的法律要件。这一表述乍看似乎属于逻辑上的同义反复, 不过, 考虑到侵权行为是一个足以引徵侵权行为法的适用, 并实现侵权行为法调整效果的法律概念, 而行为在通常意义上不过指示着某种法律调整前的事实构成, 并非所有的行为都能当然地纳入侵权行为法的调整范围而成为侵权行为, 这个似乎理所当然的命题就立即显示出它所蕴涵的法律意义。侵权行为法上的行为至少要满足以下几点要求: (一) 法律的主体具有有限理性 侵权行为法上的行为要求具足与人类生活相关的特性, 原因大体有以下两点:一是人类文明的发展历程告诉我们, 人类是只具备有限理性的主体, 因此其认识与作用于客体的能力非常有限, 法律作为人类文明载体与成果的社会控制力量, 不可能超越这一现实情况的制约;二是迄今为止的人类文明仍然处于以人类为中心的历史时代, 法律在有限的资源配给与效能期待条件下, 尚无兴趣与必要逾越以人类生活利益为核心和相关度所确定的作用区域。 (二) 通过外在性来得到确认 法律只是社会关系诸多调节机制中的一种, 表现的只是最低限度的社会生活要求, 其调整范围并非无所不包, 且有赖于其它调节机制的配合与相互作用。因此, 法律需着意使自己的触角保持在特定的限度内, 即通过行为得以外化显现的社会关系领域, 而不能过分延伸。同时, 法律也是最正式和最具严厉性的社会关系调节机制, 其调整对象必须具备外在性以获得确定的可评价前提。诸如一个人的好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见等等, 均因不符合外在性的要求而不在侵权行为法的调整范围之列。 (三) 具足行为要件中主观意思的过错层级 侵权行为法虽然以行为为评价对象, 但并不局限于外在化的行为, 否则, 纯粹的行为主义, 就会倒向结果责任的泥淖。理性主义以降的侵权行为法, 透过行为考察隐藏在行为之后的主观意思, 并认为欠缺主观意思的举动不具有法律上的评价意义, 不属于法律概念上的行为。亦即, 侵权行为法上的行为需是成之于内, 而发之于外的举止表达。进而, 在认定具足行为要件的基础上, 再对该主观意思的可归咎性详加探讨, 而定其过错层级。可见, 由于自然生理心智与社会经验谋虑而不能生成意思的未成年人、处在精神丧失或错乱状态中的精神病人, 以及因特定事由而陷入无意识状态的完全民事行为能力人, 其行为均因不具足内在意思的要件而不得被认定为行为, 更谈不上进一步的故意或过失责难之谓。 (四) “法律关系变动”的导致“法律效果”的变动 侵权行为法上的行为, 以能引起某种法律效果的发生为必要。此种法律效果的发生, 在法学上解释为某种法律关系的产生、变更与消灭, 合称法律关系的变动。并非所有的行为都能引起法律关系的变动, “一些生活事实, 虽然涉及人际间关系, 但这些事项被认为不适当用法律, 而宜由其它生活规范来规范”, 这些事项“构成一个所谓‘法外空间’……属于法外空间的生活事实, 通常被认为不具有法律意义, 亦即它们不引起法律效果。” 以上分析可见, 侵权行为法中的“行为”要件, 决不是一个可有可无, 或可以隐遁在“违法行为”要件之中, 被违法性当然占据全部风光的条件, 而是一个以侵权行为法调整机能为导向, 担当侵权行为法调整范围界定职能, 由以上四方面由远及近渐次展开的要求为主要内容的独立要件。 二、 对行为的主观需求分析 行为应具足什么样的主观要件始能被称为侵权行为法中的行为呢? (一) 结果意义上的效果意思说 即法律行为中的主观要件为该行为的效果意思, 但这里的效果意思是对法律行为所导致的法律后果的