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企业商业秘密保护问题研究 企业知识产权风险管理的本质 商业秘密是公司非常重要的知识产权。可以说，无论公司规模和历史都很小，它都有自己的商业秘密。大量事实表明, 企业内部员工的泄密是商业秘密丧失的主要途径。随着市场一体化、经济全球化, 人才将在更广的范围以更大的规模、更高的频率流动。为了避免因人才流动导致商业秘密流失, 对于商业秘密的风险管理就显得非常重要。然而, 商业秘密保护的保护始终是令涉密企业最为头痛的事, 其实大多数企业设计的保密制度非常健全, 投入保密成本也不可谓不高, 可是效果并不显著, 其原因是没有采取系统的防止泄密的手段和综合治理方法。 风险, 是指在特定的客观情况下, 在特定的时期内, 未来事件的预期结果和实际结果发生偏离的可能性。风险一般具有以下特征:“客观性, 风险的客观性是指风险是一种客观存在, 是人们不能拒绝与否定的, 这种客观性使得风险管理作为一门科学存在与发展成为必然;不确定性, 不确定性是风险最本质的特征, 由于客观条件的不断变化以及人们对未来环境认识的不充分性, 导致人们对事件未来的结果不能完全确定, 风险是各种不确定因素的伴随物;潜在性, 风险的不确定性决定了它的出现只是一种可能, 这种可能要变为现实, 还有赖于其它相关条件, 这一特性可称为是风险的潜在性;可测性, 人们可以根据以往发生的一系列类似事件的统计资料, 经过分析, 对风险发生的频率及其造成的经济损失程度作出统计分析和主观判断, 从而对可能发生的风险进行预测与衡量。”风险管理就是通过风险识别、风险评估以及风险管理方案的实施, 实现风险成本最小化和企业利润最大化的管理过程。 有论者认为:“企业管理所面临的风险主要是市场风险和道德风险。从某种意义上说, 企业中的道德风险给一个企业造成的损失和影响, 有时甚至超过市场风险。因为市场风险可以通过及时的策略调整予以避免, 而道德风险却不是很容易在短期内得以解决的。”“企业中的道德风险是指企业代理人在最大限度地增加其自身效用时会做出损害企业委托人利益的不道德行为。”1其实, 我们认为企业管理所面临的道德风险主要表现为诚信的缺失, 表现在商业秘密领域就是企业内部员工背信企业而泄露企业的商业秘密。“据国家公安部的统计, 我国商业秘密刑事案件中60%都与人才跳槽有关, 80%以上的商业秘密外流是由内部员工引起的。”2“无论在中国还是在国外, 目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主 (企业) 的商业秘密, 然后与后者展开不正当竞争。而且发达国家的历史经验和现实司法判例表明:雇员的‘跳槽’行为, 是企业商业秘密流失的最主要渠道。”由此我们认为, 绝大多数的侵犯商业秘密的案件是由于企业员工违反对企业的忠诚或诚信引起的, 而员工违反诚信无疑是企业面临的最大的风险。俗话说“家贼难防”, 而违反诚信也就是我们上面所讲的道德风险。可以说员工对企业的忠诚度越高, 企业面临的道德风险就越小, 企业的商业秘密被侵犯的可能性也就越小。“在法律不及的边缘, 道德是唯一的屏障。”3当然光靠道德说教是不行的, 还要有法律强制。也就是说商业秘密的风险管理是个系统管理, 单靠伦理道德是无济于事。由此有论者提出“法律风险”的概念, “正如杰克·韦尔奇先生所说:企业管理人员有责任像管理商业风险一样管理法律风险。法律风险管理的好坏, 在某种程度上决定着企业的生死存亡, 将法律风险管理工作从日常经营管理的辅助性支撑脱离出来, 上升为企业的战略性议题, 是企业法律风险管理发展的必然趋势。”企业知识产权风险管理作为法律风险管理的一部分具有非常独特的个性, 因为“知识产权客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特征。”“知识产权由于其无形性, 不同于易识别易控制的有形财产, 企业随时面临着知识产权受到侵害、侵犯他人知识产权等运营风险, 保护知识产权就是保护企业的核心竞争力。”知识产权的这种特性, 使知识产权很容易逸出权利人的控制, 从而使权利人的知识产权很容易被他人侵犯, 而知识产权人也可能会在无意识中侵入他人的知识产权。所以, 可以说在某种程度知识产权的侵权是不可避免的事, 而知识产权风险管理目的就是:一方面, 使他人侵犯自己的知识产权的行为消灭在萌芽状态, 即在使侵权不可避免的情形时, 也要使侵权的成本最大化;另一方面, 自己尽量不侵犯他人知识产权, 即在使侵权不可避免的情形时, 也要使自己的侵权成本最小化。具体到商业秘密的风险管理来说, 就是利用“要步步为营, 层层阻击”的方法, 其目的无非是尽量减少涉密企业损失, 增加竞争敌手的侵权成本。由于商业秘密的存在只能通过保密的方式来维持, 一旦泄密, 商业秘密就被公开而不复存在, 商业秘密权人的专有权也必将丧失, 并且其损失是无法弥补的。“一旦丧失就永远丧失, 是商业秘密法上铁定的公理