“对赌协议”投资方请求减资程序设计与履行实现的构思（修订版-房）.docx

PAGE PAGE 25 “对赌协议”投资方请求减资程序设计与履行实现的构思 ——从投资人与目标公司股权回购三种处理方式之的比较谈起 摘要：对赌协议在投融资及创新、创业方面是一项重要的制度工具。结合以往案例和《公司法》、《九民纪要》、《公司法》（征求意见稿）《公司法》（修订三）有关规定，本文试图把公司法已有的“股东加速到期”和“股东要求公司回购股权”与“对赌协议”在同一法律条件下进行列表比较，希望从比较中能够寻找到解决投资人与目标公司关于“对赌协议”股权回购有效的处理方案。坚持“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购强制性方法同时，应当坚守公司法“资本三原则”公司法资本底线。《公司法》（修订三）再次确定关于公司股东出资五年期限之规定，就是对于资本原则坚守的回归，在投资方与目标公司回购股权中对于投资者、目标公司和债权人应当均衡保护。 在“对赌协议”投资方退出机制中，寻求建立“投资方请求减资程序”机制,形成持续性沟通渠道，鼓励投资方创业投资的积极性，为司法介入解决纠纷创造必要条件。依据《九民纪要》二、“关于公司纠纷案件审理”5、（与目标公司“对赌”）设定的情形，在投资方请求目标公司回购股权的请求中，由投资方向目标公司提出减资程序——“投资人减资程序请求”即在投资方和目标公司在对赌协议中出现僵局以后，需要目标公司实现股权回购时可以启动程序性请求，要求目标公司对于启动减资程序、对目标公司减资完成情况进行回应，实现了投资方作为目标公司股东的知情权和实现目标公司减资程序完备，赋予投资方救济权力，实现公司法均衡保护各方当事人的法律意义和价值。 关键词：对赌协议、股东加速到期、股东要求公司回购股权、对赌协议投资方减资程序请求 一、对赌协议基本概念 依据《九民纪要》的解释：对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。 对赌协议现在讨论文章非常热门：“一方是握有巨额资金的意向投资者，一方是渴求资本的高成长性企业，投资者的资本应占据多少企业份额这一问题因企业的高风险、高成长性变得扑朔迷离。双方的僵持不下只能使资本错失优质项目，企业错失成长机遇。作为估值调整机制的“对赌协议”破解了这一困境，高估企业价值时，融资者补偿投资者，低估企业价值时投资者补偿融资者，高估或低估的判断标准在于企业在一定期间经过所实现的业绩，企业价值将在彼时揭晓。由此，投融资双方共同风险事业得以启动。” 潘林：“对赌协议第一案的法律经济学分析”，载《法制与社会发展（双月刊）》2014年第 潘林：“对赌协议第一案的法律经济学分析”，载《法制与社会发展（双月刊）》2014年第4期 1、对赌协议构成要件以及应当信守公司法的基本原则 （1）从经济人本性看，对赌协议缔结时任何一方当事人所进行的投融资行为都是经过充分考虑的、理性的商业行为，其目的是为了谋取各自的经济利益。对赌协议用所谓“赌”之存在与意表，就是表明了这样一种制度中存在风险（如此风险产生、后果充分体现了西方文化思维与气质，东方大国对于这样一种创新制度，在法律上需要吸收与容纳的勇气和智慧）。而在私募股权的投融资风险确定、流变、化解之每一个进程中，对于裁判者包括司法、仲裁而言，法律又将对“风投”规制如何准备而恰当的予以应对之，从而决定着创业风投的未来发展。 （2）风险与利益共担是对赌协议存在的一般特点，对赌协议引入国内以后被赋予其“赌”字样，“认赌服输”是民间一般性习惯规则。风险与利益共担应当是对赌协议的基本构成要件。 法律对于一种尝试性创新制度应当具有谦抑性态度。2012年11月最高人民法院对“海富案”作出再审判决，认为海富公司与世恒公司补偿条款无效及迪亚公司对于海富公司的补偿承诺有效的认定，在投资行业形成了“与公司对赌无效，与股东对赌有效”的认识，甚至对私募股权投资认识和行为产生了直接的影响。因此，有必要在对对赌协议从规则制度上进行重新认识、在和制度建设上不断完善，保障制度在执行层面上具有系统性、持久力。 （3）公司法基本原则是底线——资本确定的原则、资本维持的原则、资本不变的原则——我们在理解和处理公司法律关系中所有股东与公司之间投资和利益关系时，应当坚守之“初心”是公司“资本三原则”。“确立公司资本原则的根本原因是现代公司法人制度的成熟和完善，是公司独立的财产责任和股东有限责任的必然要求，其目的是保护债权人利益，保证公司本身的正常发展，维护交易安全和社会经济秩序的稳定。” 范健、王建文《公司法》法律出版社 我们亦认为公司法所确立的“资本三原则”是公司存在与发展的基本原则，也是包括在处理对赌