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“对赌协议”投资方请求减资程序设计与
履行实现的构思
——从投资人与目标公司股权回购三种处理方式
之比较谈起
摘要:对赌协议在投融资及创新、创业方面是一项重要
的制度工具。结合以往案例和《公司法》、《九民纪要》、《公
司法》(征求意见稿)《公司法》(修订三)有关规定,本文试
图把公司法已有的 “股东加速到期”和 “股东要求公司回
购股权”与 “对赌协议”在同一法律条件下进行列表比较,
希望从比较中能够寻找到解决投资人与目标公司关于 “对赌
协议”股权回购有效的处理方案。坚持 “股东不得抽逃出资”
或者第 142 条关于股份回购强制性方法同时,应当坚守公司
法 “资本三原则”资本底线。《公司法》(修订三)再次确定
关于公司股东出资五年期限之规定,就是对于资本原则坚守
的回归,在投资方与目标公司回购股权中对于投资者、目标
公司和债权人应当均衡保护。
在“对赌协议”投资方退出机制中,寻求建立“投资方
请求减资程序”机制,形成持续性沟通渠道,鼓励投资方创业
投资的积极性,为司法介入解决纠纷创造必要条件。依据《九
民纪要》二、“关于公司纠纷案件审理”5、(与目标公司 “对
赌”)设定的情形,在投资方请求目标公司回购股权的请求
1
中,由投资方向目标公司提出减资程序—— “投资人减资程
序请求”即在投资方和目标公司在对赌协议中出现僵局以
后,需要目标公司实现股权回购时可以启动程序性请求,要
求目标公司对于启动减资程序、对目标公司减资完成情况进
行回应,实现了投资方作为目标公司股东的知情权和实现目
标公司减资程序完备,赋予投资方救济权力,实现公司法均
衡保护各方当事人的法律意义和价值。
关键词:对赌协议、股东加速到期、股东要求公司回购
股权、对赌协议投资方减资程序请求
一、对赌协议基本概念
依据《九民纪要》的解释:对赌协议又称估值调整协议,
是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易
双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理
成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司
的估值进行调整的协议。
对赌协议现在讨论文章非常热门: “一方是握有巨额资
金的意向投资者,一方是渴求资本的高成长性企业,投资者
的资本应占据多少企业份额这一问题因企业的高风险、高成
长性变得扑朔迷离。双方的僵持不下只能使资本错失优质项
目,企业错失成长机遇。作为估值调整机制的 “对赌协议”
破解了这一困境,高估企业价值时,融资者补偿投资者,低
2
估企业价值时投资者补偿融资者,高估或低估的判断标准在
于企业在一定期间经过所实现的业绩,企业价值将在彼时揭
1
晓。由此,投融资双方共同风险事业得以启动。” 对赌协
议在私募股权投资,激发企业创新,在投融资制度建设方面
“功不可没”,但是这个制度如何把它用好,进一步加强规
范引导充分保护股东/投资人、目标公司、债权人以及国家公
共利益均衡协调。
1、对赌协议构成要件以及应当信守公司法的基本原则
(1)从经济人本性看,对赌协议缔结时任何一方当事人
所进行的投融资行为都是经过充分考虑的、理性的商业行为,
其目的是为了谋取各自的经济利益。对赌协议用所谓 “赌”
之存在与意表,就是表明了这样一种制度中存在风险(如此
风险产生、后果充分体现了西方文化思维与气质,东方大国
对于这样一种创新制度,在法律上需要吸收与容纳的勇气和
智慧)。而在私募股权的投融资风险确定、流变、化解之每一
个进程中,对于裁判者包括司法、仲裁而言,法律又将对“风
投”规制如何准备而恰当的予以应对之,从而决定着创业风
投的未来发展。
(2)风险与利益共担是对赌协议存在的一般特点,对赌
协议引入国内以后被赋予其“赌”字样, “认赌服输”是民
间一般性习惯规则。风险与利益共担应当是对赌协议的基本
1 潘林:“对赌协议第一案的法律经济学分析” ,载 《法制与社会发展 (双月刊)》2014 年第4 期
3
构成要件。 法律对于一种尝试性创新制度应当具有谦抑性
态度。201
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