(1.6)--第6章法律发现法理学.pdfVIP

第六章 法律发现 不存在法律 与事 实之 间的一一对 应 ，法律适 讲授 内容 用 的过程是法官 目光在 一 、概念释义 事实与规范之 间的 “往 二 、法律发现的应用 返流转”。 ——考夫曼 一 、概念释义 1.法律发现的含义 法律发现是指在 司法过程 中法官在法治理念 的指引 下 ，在法律渊源 中寻找 、确定适合个案 的裁判规范 的活动 。 规定明确，直接作为 裁判的大前提 法 律 发 规定模糊，需要进行 现 法律解释 的 结 果 空缺结构，需要进行 漏洞补充 2.法律发现的特征 （1）法律渊源理论确定了法律发现的范围和顺序 （2）需要在整体法律秩序 内发现法律 （3） “法感”等因素对法律发现发挥作用和影响 （4）法律发现具有方法属性 二 、法律发现的应用 1.法律发现的场所：法律渊源 立 法 司 法 渊 源 渊 源 法官法源：是法官发现适用于个案裁判规范的场 所，是法律适用者所识别的法律规范的形式和表 现方式 。 （1）正式渊源 ：制定法 、规范性司法解释 、国 际条约 、国家政策 、指导性案例。 （2）非正式渊源：公共政策 、习惯 、法理学说 、 一般道德观念等 。 2.法律发现的顺序 （1）法律发现的一般顺序 在法律秩序正常状态下 ，法官在各种规范类型 之间选择 、发现法律的顺序规则 。 法律发现的一般顺序为： ①规则优先于原则 ②下位法优先于上位法 ③特别法优先于一般法 ④程序法优先于实体法 （2）法律发现的特殊顺序 即在法律规范产生冲突，法律秩序异常状态 下，法官在各种规范类型之间选择 、发现法 律的特殊顺序规则 。 法律发现的特殊顺序为： ①原则优先于规则 ②上位法优先于下位法 ③新法优于 旧法