返本销售和售后包租行为的合法合规性论证.docxVIP

案例：王先生与某开发商于 2011 年 7 月签订了《商品房买卖合同》约定，王先生购买开发商开发的商铺一套。同时，双方还签订《房屋回购保证书》，保证书约定：在王先生按指定付款方式支付完房价款后，开发商保证自房屋交付之日起以每月2 万元的价格向王先生返还门面房租金，共计 5 年，并于 2016 年 7 月以原价回购朱先生所购房屋。请论证该《房屋回购保证书》的性质和开发商这种行为的合法合规性。 一、开发商行为的性质：返本销售和售后包租 根据建设部发布的《商品房销售管理办法》第四十五条之规定，返本销售是指房地产开 发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。售后包租是指房地产开发企业 以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。返本 销售和售后包租作为两种销售方式或促销手段，其表现形式为开发商对消费者许诺以潜在的 利益，以吸引消费者，这种行为往往是在在客户对这个楼盘没有升值信心的情况下，开发商 使用的一个促销手段。 表面看起来似乎是一种市场行为，可以获得双赢的效果，开发商可以迅速收回建设成本，而消费者可以保证自己在一定期限内的租金收益获得比银行利息更高 的回报。而对于购房者来说，这种出售回购的购房方式存在较大风险，一旦市场发生变化， 开发商有可能兑现不了承诺而侵犯购房者权益，或者不得已将房屋原价返售给开发商，承担 房屋价格上涨的损失。 二、返本销售和售后包租行为的合法合规性论证 对于返本销售和售后包租行为的性质在我国相关法律法规中体现的较少。现阶段对这两 种行为的规范主要体现在建设部发布的《商品房销售管理办法》和《最高人民法院最高人民 法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。《商品房销售管理办法》第 十一条规定：开发商不得采取返本方式销售商品房和采取售后包租方式销售尚未竣工的商品 房，并在第四十二条中规定一旦开发商的促销行为具有上述两种特征，将由房地产管理部门 对开发商处以警告，责令限期改正并可处以1 万元以上 3 万元以下的罚款等行政处罚措施。 《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第一款规定： 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条 的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金 的……但是，以上规范是否会导致返本销售和售后包租行为必然无效，答案是否定的。 首先，《商品房销售管理办法》是部门规章，根据我国《合同法》的规定，违反部门规章订立的合同并不能导致无效。而且，在现实中，很多返本销售和售后包租行为不是由开 发商自己来操作而是委托第三方来操作，这样就规避了《商品房销售管理办法》中只是禁止 开发商为此行为的规定。 其次，《最高院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第一款规定是针对那些不具有房产销售的真实内容、上升到以“非法吸收资金”为目的的高度，才能视为违法，而这种情况在市场中并不多见。 第三，从《民法》和《合同法》的角度来看，首先该《房屋回购保证书》是王先生 与开发商之间真实意思表示；其次，虽然《房屋回购保证书》的内容违反了《商品房销售管理办法》的规定，但因《商品房销售管理办法》是部门规章，不属于法律、行政法规的范畴， 不适用于《合同法》第五十二条关于合同无效的规定。故《房屋回购保证书》是合法有效的。 三、风险规避措施 由于《房屋回购保证书》是双方真实意思的表示，如果将来发生开发商不愿意履行回购 义务的情况，王先生有权要求开发商继续履行合同，或者承担违约责任。同时，王先生也可向房地产管理部门举报，要求房地产管理部门对开发商的行为给予行政处罚。同时，王先生 也可能要承担因履行房屋返售义务而造成的房屋价格上涨幅度大于其收到的租金收益的损 失。投资人如果想减低风险，只能依靠自身的力量去甄别开发商和第三方资质。