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网络版权侵权问题研究 一、 “间接侵权”的行为构成要件问题 在欧洲和美国等个权利法相对发达的国家，网络版权侵权分为“直接侵犯”和“间接侵犯”。“直接侵权”是指未经著作权人许可, 又缺乏“合理使用”和“法定许可”等抗辩事由, 而实施受版权专有权利控制的行为。在欧美版权法基本理论中, “直接侵权”不以过错为构成要件, 只要侵犯了版权人的专有权利, 又没有“合理适用”, “法定许可”等抗辩事由, 既构成“直接侵权”。过错仅仅影响赔偿责任的承担。如:某网站在没有过错的情况下将受版权保护的作品置于其经营的网站上, 这就已经构成了网络版权“直接侵权”, 版权人可以向其主张权利。但由于网站并没有过错, 所以网站仅有删除、移除或者屏蔽侵权内容和少量赔偿版权人损失的义务。如果网站有过错, 即明知或应知内容侵权, 但仍然将侵权内容发布于自己的网站上, 那么就不仅仅需要删除、移除或者屏蔽侵权内容, 而且还应全额赔偿版权人的损失。“间接侵权”是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为, 如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系, 也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。“间接侵权”应以过错为构成要件。这是因为“间接侵权”并没有直接实施侵犯专有权利的行为, 行为人之所以被认定为侵权是出于知识产权适当拓宽保护范围和一国法律政策的考虑。 我国并没有“直接侵权”和“间接侵权”的规定和区分。但是在近年来的司法实践中, 法院越来越多地借鉴欧美有关网络版权侵权责任规则, 也在实践操作中承认了“直接侵权”的无过错责任原则和“间接侵权”中的过错责任原则。但是由于立法的落后, 我国对于网络用户及网络服务提供者侵权版权一概用《民法通则》关于“共同侵权”理论加以规定和实践操作。笔者认为用“共同侵权”理论代替“直接侵权”和“间接侵权”理论是不妥的。虽然两种理论存在许多共通之处, 甚至适用这两种理论在同一案件种可能会出现相同的判决结果———连带责任。但也不能将两者混为一谈。我国的“共同侵权”理论规定于《民法通则》第130条, 是指二人以上共同侵权造成他人损害, 应当承担连带责任。暂且不说我国对于“共同侵权”的定义是否属于循环论证, 单看此条可以认为“共同侵权”能够涵盖所有二人以上侵权造成同一损害后果的行为。所有类型的心理状态都可以结合成为“共同侵权”中的心理状态, 包括了过错与过错结合, 过错与无过错的结合, 甚至于无过错之间的结合。但是, 由于“间接侵权”的心理状只可能是过错, 没有过错不能构成“间接侵权”, 所以用“共同侵权”理论替代“直接侵权”和“间接侵权”理论大大超出了后者的心理状态内涵。而且, 仅规定“共同侵权”理论并不能对网络服务提供者的行为作出准确评价。因为网络服务提供者与网络用户共同意思联络, 一起实施直接侵犯专有权利的行为属于“共同侵权”, 而网络用户与网络服务提供者没有意思联络, 一个直接侵犯专有权利, 另一个间接侵犯版权人的专有权利也可以属于“共同侵权”。例如:某网站与某网络用户暗中通谋, 将版权人尚未发表的论文在其网站上公开, 并署网站与网络用户两者名。这一情况下网站与网络用户两者的“直接侵权”构成了“共同侵权”。又如:某网名将版权人尚未发表的论文发于某网站, 网站在版权人通知后并没有采取相应的措施, 此种情况属于网民的“直接侵权”和网站的“间接侵权”构成的“共同侵权”。如上文所述, “直接侵权”和“间接侵权”归责原则不同, 举证责任不同, 而且责难厉害程度也不同。所以只是笼统地说网络用户和网路服务提供者“共同侵权”, 不区分两者谁是“直接侵权”, 谁是“间接侵权”, 在归责原则, 举证责任承担乃至最后的判决结果方面会出现非常大的误差。 由于我国此前没有将“直接侵权”和“间接侵权”理论纳入立法, 所以法院对于网络版权侵权案件的判决混乱, 同一案由相同或者相似的案件在不同的法院往往会得到截然相反的判决结果, 极大地破坏了版权人, 网络用户和网络服务提供者三者之间的利益平衡, 不利于我国网络事业的发展。《侵权责任法》也并没有正视这一问题, 而是在第36条用“连带责任”的提法代替了以往相关立法中的“共同侵权”。这一模糊的提法不得不说是一大遗憾。但是从立法者没有再坚持“共同侵权”理论代替“直接侵权”和“间接侵权”理论的态度来看, 笔者仍然对“直接侵权”和“间接侵权”理论早日吸收入我国立法充满信心。 二、 不及时采取的责任 世界很多国家的版权法中都规定有网络版权侵权的“避风港”, 我国也不例外。我国关于“避风港”原则的规定主要移植于美国。我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定:网络服务提供者对服务对象提供搜索或者链接服务, 在接到权利人的通知后, 根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的, 不承担赔偿责任;但是, 明知或应知