论实质推理的特点.docxVIP

论实质推理的特点

1不同法律原则的适用差异

200x年x月，三原告在成都世业广告箱上挂着“18元、国家官员16元”的消费者广告，这存在对非员工消费者的歧视，并为自身身体伤害提起诉讼，要求拆除广告并赔偿损失。这就是在全国引起广泛关注的“公务员”案件。由于该案在法律适用上涉及到多个有一定冲突的法律原则,如公平正义原则、诚实信用原则、合同意思自治原则等,而适用不同的原则就会产生截然不同的法律后果,在审理过程中对该案究竟应适用什么法律原则产生了不同的意见,法律界对此也存在较大分歧。对这样一个新型的疑难案件,法律逻辑是否能有所作为?能否提供逻辑方面的服务?答案是肯定的。这就是法律推理中的一种新的法律推理——实质推理。特别值得欣慰的是,成都市中级人民法院的法律工作者不仅大胆将实质推理引入审判实践,而且在审判实践的基础上对其进行了理论上的积极探索。然而,当笔者与有关法律人士(包括法律逻辑工作者)交换意见时,却感到深深的遗憾,因为大多数人要么对实质推理知之甚少,要么在理解上存在严重的模糊和错位,有些人虽然理解,但却对其研究和应用的价值和意义颇有异议。列宁说过,要进行论争,首先得明确概念。为此,有必要就实质推理的概念、特点及其与形式推理的区别,研究的意义以及具体的应用等基本问题进行探讨分析。

2实质推理的含义

实质推理首先是由西方法理学家(主要是英美法理学家)提出来的。在西方法理学家的著作中,实质推理又称实质法律推理、辩证推理、实践推理等等。对于什么是实质推理,由于涉及的问题很多且很复杂,目前还难以有一个相对统一的概念界定。美国法理学家E·博登海默指出,在法理学研究问题中,需要“一种新的法律逻辑,即强调价值判断的逻辑推理”。法官的选择“并不符合从特定前提中用归纳方法推知结论的逻辑,但它却有一种自身的逻辑,这种逻辑是建立在理性考虑基础之上的,而这就使它同武断的判断完全区别开来,这种逻辑的特征在于它是实质性的,而非形式上的”,“辩证逻辑(即实质推理——笔者注)乃是要寻求一种答案,以解答在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题”。依照博氏的观点,实质推理有两个基本特征:一是这种推理是建立在法律价值判断基础之上的推理,二是这种推理主要是为了解决法律适用上的矛盾疑难,即当同时存在两个或两个以上且互为矛盾冲突的法律依据时哪个更具优先适用效力的问题。美国法理学家波斯纳化在对实质推理和形式推理进行比较时指出:“形式是指法律内部的东西,实质是指法律外部的世界。”所谓“法律内部的东西”是指法律规范本身所规定的内容,以及适用该法律的事实,是形式推理的依据。形式推理必须严格依照某项法律规范所规定的具体内容,不掺杂任何法律规范之外的因素。而实质推理以“法律外部世界”为依据。所谓“法律外部世界”,笔者认为是指不拘泥法律规范本身规定的内容,而是从更高、更深和更广的层面和视角来对法律规定、法律现象和法律事实进行综合性的法律价值的理性思考和逻辑判定,即从立法意图、立法精神、法律原则、法治原则,以及社会公德、公俗良序、行业惯例、法理观点、社会的公平正义、国家政策、民情民意等中抽象概括出合理恰当的法律价值判断,并以此作为选择确定适用法律的判定依据。据此有人认为实质推理就是根据价值判断在法律规范之外寻找各种可以支持判决的根据和理由,并以此进行法律推理。也有学者认为实质推理是指对法律大小前提理由的合理性、真实性及同一性的证明。综上所述,笔者认为,实质推理是相对形式推理而提出的,其主要目的是要解决形式推理所不能解决的法律推理的内容方面的判定问题。因此,实质推理应有广义和狭义的理解。广义的理解笔者基本认同实质推理是指对法律大小前提理由的真实性、有效性、合理性及同一性的证明。狭义的理解则是指通过对若干存在矛盾冲突的推理前提内容法律价值的分析判定,从而确定该前提内容是否具有优先法律适用效力的推理和证明活动。狭义的理解对法律实践,特别是司法实践有着积极的现实指导意义。以下的分析就是针对狭义的实质推理而进行的。

3本质法律论证的逻辑特征

3.1实质推理的过程

西方学者提出实质推理主要是基于出现了法律疑难,即出现了可适用的两个或两个以上相冲突的法律规范和法律原则,或法律规范和法律原则不适用当前案件情况的假设而提出的,也就是说出现了法律适用障碍或法律适用缺陷。在这种情况下,仅仅从法律自身内部去寻找依据是困难的,有必要从法律外部去寻找依据和理由,即从立法意志、法律精神、法律原则、政策等法律规范之外的世界中去寻找。但这种寻找不是无原则和盲目的,而是基于一定的法律价值理由或价值取向,按照合法性和正当性原则并结合案件自身特性对法律规定的实质进行分析、评价、判定,推定出某种法律价值判断,井依据这种价值判断来甄选适用的法律原则和法律规范,对案件作出具体的处理结论,这便是实质推理的基本过程。例如,购