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非财产上损害与协议责任

一、引言

损害补偿法上所谓的损害可分为财产上损害与非财产上损害?，也有人称为物质损害与精神损害。财产上损害是指于补偿权利人财产上所发生的损害?，凡一切财产上不利的变动均属之?，它不仅涉及财产的积极减少?，亦涉及财产的悲观不增长在内。反之?，非财产上损害是指补偿权利人财产外所受的损害。

协议责任是协议当事人不履行协议债务时所产生的民事责任?，重要是财产责任?；违约损害补偿通常是对当事人所受财产上损害作出的?，这是由于大多数场合违约所导致的损害为财产上损害。关于非财产上损害的补偿?，各国立法例不一致?；至于对违约是否得提起非财产上损害补偿之请求?，见解更是不一?，大多数的立场是对此持慎重的态度?，由于这类损害十分主观?，又无市场价值?，此外也有恐非财产之法益?（如人格权、名誉等等?）被过度“商业化”而漫无边际?，以致无法予以规范控制。1?对于因违约引致非财产上损害如何解决?，殊值探讨。本文拟先作比较法的考察?，然后对我国的既有判决作实证分析?，在此基础上提出个人管见。

二、比较法考察

在法国协议法上?，与侵权行为责任之场合相同?，损害既可以是物的损害?（dommage?materiel；Prejudicemateriel）又可为精神的损害?（dommage?moral；prejudicemoral）。损害通常是对物的?，对于协议债务的不履行债权人主张精神损害者?，与侵权行为场合不同?，更为稀少。判例上?，对于侵权行为责任通常既认可物的损害又认可精神的损害?；对于协议责任?，当初对认可精神损害颇为悲观?；但是?，后来判例次第发展为考虑精神损害（例如赛奴商事法院?1?93?2年?2月?2?0日判决-剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来?，认可了精神损害之例?；赛奴民事法院?1?93?2年1?2月?2?0日判决-殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害补偿之例等?）。事实上?，法律条文并没有规定侵权行为责任场合与协议责任场合之区分?，法国民法典第?1?1?49条被认为是将此两者均予包含了。2?现已稳固扎根的法理认可了精神的损害?，它涉及了范围非常宽泛的非金钱损失?，除了上述所列判例之外?，还可以举出一些判例来?，例如?，法院认可了因对家庭合影的失望而引起的感情损失、因其屠户违反了不出售不合犹太人戒律之肉的约定而对犹太社会宗教情感的欺侮、甚至因违约致马死亡而给人导致的悲痛。“尽管不可以再说在普通法上这类损害主线不可以以协议提起诉讼?，显而易见的是?，法国法是非常地宽宏大量的。对于这种状况?，因素之一在于精神的损害在法国法上向来是可以自由地以侵权行为提起诉讼的?，正如我们已经知道的?，在协议责任领域和侵权行为领域之间存有相称多的竞合部分。”3在德国法上?，其民法典于给付义务通则中明确规定?，非财产上之损害者?，除有法律规定外?，始得请求以金钱补偿之?（第?2?53条?）。对于违约引发之非财产上损害?，德国法于债务不履行中既无非财产上损害之规定?，通说认为该项损害自不得请求补偿。对于因债务人违约而使债权人对其财产无法加以运用?，亦即物之使用也许性被剥夺所发生之损害之情形?，如一别墅所有人某甲欲装置暖气?，由某乙提供之暖气装置为有瑕疵?，其结果别墅因欠完善暖气设备而无法运用。对此依差额说推论?，认财产上损害为不存在?，因二财产状况之差额并不存在。德国初期判例及学说因而认该项损害为非财产上损害?，但碍于法无明文规定?，故不得请求补偿。直到?1?956年?，德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。该案案情为?：一对夫妇运用假期从事于海上旅行?，运送人因疏忽而未将托运的衣服行李依约送达目的地?，其结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。就该夫妇的财产而言?，并未因之而有所减少。就其海上旅行所获得的快乐?，则较诸衣服行李及时送达者?，相去很远。“德国联邦法院?，认该损失乃财产上损害?，补偿义务人应补偿之。其所持之理由为?：享受如已商业化?，换言之?，如其取得须为相称之财产上给付者?，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。此一见解?，引起广泛共鸣。”4?德国的判例、学说通过这种“商品化论”，达成了“财产上损害概念的扩张”，并借此途径事实上保护了非财产上损害。5?但是?，由于判例上的这种“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别暖昧?，有无限定地扩大补偿责任之嫌?，受到了德国著名学者拉仑茨?（Larenz）的批评。6?德国之所以不愿认可债务不履行场合的非财产损害补偿?，其理由在于关于非财产损害补偿要赋予法官以过大的裁量余地?，而在德国向来对法官抱有不信任的态度?，假如法官拥有了过大的自由裁量权?，这将会使德国人感到不安。此外?，德国民法典第?2?53条系属任意性规定?，当事人仍可以