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《论法学思维的三种模式》读书笔记

第一章法学思维模式的区分

一、规则模式或法规模式（规范论）与具体秩序模式

二、决定模式（决断论）

三、十九世纪的法实证论作为决断论思维与规范论思维的综合体

第二章法学思维模式在法律史整体发展中的归类

一、德国迄今的发展

二、英国与法国的发展

三、德国法学的当代情势

第三章结论

决断主义

决断主义（Dezisionismus）是施密特的公法学理论中的一个重要概念。在《宪法学说》(Verfassungslehre)中，施密特认同西耶士(Sieyes)的“民族制宪权”学说，认为一个政治共同体的存在状态是由其人民（Nation）全体所做出的政治性决断。这种决断所产生的结果就是一个政治共同体的政治秩序，即绝对的宪法(Verfassung)，而非相对的“宪法法”(或称“宪律”z)。

国民法治国

德国国家法理论中有所谓的法治国（Rechtsstaat）学说。法治国家的思想起源于十七至十八世纪，德国市民阶层逐渐壮大的时期。法治国乃相对于君主主义的人治国。施密特主张法治国的实质为国民法治国（bürgerlicheRechtsstaat），即市民阶层、资产阶级的法治国。其具备两个基本要素，即对国民的基本权利的保障以及对政府机构的权力分立的规定。这两个要素为德国资产阶级在对抗君主的斗争中发展出来，并成为现代多数国民法治国国家的内涵。

导论

·规范论和决断论

无法由规范论所证成、甚至可以说让法实证论几乎束手无策的主权性概念，其发力根源其实是在决断论思维，而其法的展现形式，则为一种“决定”。

质疑以“规范”作为建构法学理论中最重要的“矛盾”外，也对于规范论者欲从去个人性之（成文法）规范中得出所谓的“法”及其正当性主张的想法。

Ps：“规范”是否是建构法学理论的重要矛盾？成文法规范是否能佐证“法”的正当性？

决断论思维是一种早于规范论所形成，但在法实证论主张兴起后，反遭忽视的一种法学思维。

决断论的根基“决定”本身，正是一种独立的法的来源（更根本、更具实力），且唯有此法源，才能说明主权性的法理根源。

法学思维方式汇总决断论的特征：具有个人性的决定及其形式的权威性

“主权者，是那些决定非常状态的人。”——《政治神学》

决定正是一种法！——导语作者

ps：决定不来自规范事适用的结果，而是一种无中生有的产物。

规范适用和规范之间的区别？

决定为何本身没有正确与否的问题？

以法律表现的“规范”，只是法的表现形态之一，法律并不等同于法。

三种法学思维类型的提出

1933年，法学思维方式进化为三种：规范论、决断论和制度论（来源于制度性保障学说）

规范论

决断论

制度论

法实证论

全称

规则与法规模式

决定模式

具体的秩序与形塑模式

决断论思维和法规思维的的结合体

发展史

18世纪

17世纪（霍布斯）

中世纪形成（亚里士多德-阿奎那式的自然法思想）

19世纪

17、18世纪的理性法部分由规范论、决断论所组成

源头/法律的核心意涵

规范

决定（奠定了规范和秩序的基础）

具体的秩序（亦称秩序论）

决定（主权者的意志）

视角

非个人性的规则

个人性的决定（强调基于个人意志的决定或诫命也是“法”的一种形式）

在超个人的机制与组织中发展、掌握法的内涵。

决定-规范（立法者意志-法律意志-法律支配）

特征

孤立、绝对化地看待规则或法规所代表的规范；

非个人性；

客观性（呼应了法治而非人治）

个人性的决定及其形式的权威性：“立法的是权威，而不是真理”；

决定证成了规范及秩序——终极的权威性或主权性决定才是所有“法”的源头

超个人性（包含了封建性、阶层性或其他多元主义特征）

实证性，即安定性、可预测性

法秩序

“秩序”基本上是指某一具体状态合乎（该具体状态以之为准据的）一般性规范。

是许多规则与法规合成的，“量”的概念；不具有独自的性质，具体的秩序被狭隘化为法规；秩序被用来说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵。

规范论者不关心失序的状态如何解决

“如每一个秩序般，法秩序根植于一个‘决定’之上”；

“主权者的决定所形成的‘非常状态’仍是一种秩序，即使并不是一种法秩序”；

法秩序的终极根源在于一个主权者的决定；

假定：作为法之源头的主权者决定必始于一个具体的失序状态，但后续的决定被预设了一个“秩序”的前提。

连结到特定国家有与人民；

规范论的背后有一个具体的秩序（规范得以有效适用的前提，是秩序的存在，没有秩序的“法秩序”没有意义）；

法学上的“秩序”并不是规则的加总，规则只是构成秩序的一部分/一种手段

法律的实证性效力，必然是指某种事实性、可经由人的实力直接强行实现的效力。

因此，实证法的稳定性实际上来自于作出主权性决定的最高意志的稳定性

三要素*

国家

运动

人民

/

关系

规则更像是法秩序的客体