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马佰刚谈计算机软件商标注册及使用问题

计算机软件是指为了运行、管理和维修计算机所编制的各种程序的总和。

同任何商品或服务一样，计算机软件也存在一个商标权的正确注册和使用问题。

计算机软件具有存在形式与交易过程“不可见性”特点，其商标使用方式也

由此不同于有形商品或普通服务。有形商品的商标可以印刷在商品或其外包装

上，服务商标可以标注在场所、招牌、资料等有形物品上。而计算机软件买受人

所购买的是无形的信息而非有形的商品，计算机软件既可以刻录到光盘、软盘等

有形载体上，但更多的是通过网络将软件内容传送给用户，而实现销售，因而商

标的使用方式区别于有形商品商标使用。下面针对计算机软件特点，依据《中华

人民共和国商标法》等法律、法规及《类似商品和服务区分表》（尼斯分类第九

版，以下简称《区分表》），简述计算机软件商标使用需注意的几个问题。

一、如果计算机软件刻录到光盘、软盘等载体进行销售上，这些载体及其包

装上要明确标注软件商标。主要不能将计算机软件与计算机软件存放的介质――

程序光盘混同，载体上标注的商标是计算机软件商标，而不是光盘等载体本身的

商标。同时要在软件用户操作手册、宣传资料、网站页面上标注计算机软件商标，

这种使用方式与普通商品的商标使用方式基本相同。

二、将商标标志嵌入软件程序页面上。软件存放在介质里是无形的，但被安

装到计算机进行运行的时候，用户就看到了程序语言转化为具象的图形、文字、

图表等。因此，开发计算机软件时，要在软件程序内嵌入商标，使用户启动计算

机程序时，在显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上显示商标。

另外，软件作为一种特殊商品，同一软件可能由多个程序组成，一个软件上就可

以使用多个商标。

三、在用户非可见处标注商标。一般来讲，用户在计算机页面看不到的程序

中不必标注商标。但对于开源软件来讲，因为开源软件中的每一个软件都可能经

过包装、整合、集成而变成下一个软件产品的模块。这种模式使软件的“用户”

与“开发者”融为一体，为了使兼俱“用户”与“开发者”身份的程序员选择来

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源不同的开源软件，在源代码中也要嵌入商标以表明软件来源。

四、免费提供的源代码也应标注商标。现在，很多企业采取“免费公开源代

码、出售后续的服务及技术支持”的商业模式。在这种商业模式下，免费发布源

代码的目的是为了出售后续服务。因此，免费提供源代码也属于商标法规定的销

售行为。在免费提供的源代码上也应使用商标。同时要特别注意“集成式”开放

模式中的“反向假冒”问题。一些开源软件生产企业用开放的源代码作为模块，

编译包装成新的程序，并使用自己的商标进行销售。如果在先程序的源代码中的

商标被集成到新的软件中，可能会构成对他人商标的“使用”，属于直接侵犯商

标权的行为。但如果去掉来源程序包中的其他厂家商标，则可能属于“用自己的

商标替换他人的商标”的反向假冒行为。因此，对于集成开发、销售的软件，要

特别注意商标使用方式，将其它厂商的源程序包集成到新软件中，要保留原模块

的厂商商标，并注明模块来源于该厂商，避免构成直接侵权和反向假冒侵权。

五、计算机软件商标申请注册的类别。《区分表》中的许多类别都涉及计算

机软件开发、销售及应用问题，分属不同类别的商品或服务构成类似的可能性越

来越大。同时，由于现在使用的《区分表》制定于2007年，其分类标准已不适

应计算机软件技术的发展。因此，相关企业申请注册计算机软件商标时，应综合

考虑企业的主营业务及相关业务领域，在多个商品或服务类别中选择注册。主要

应在《区分表》中以下几个类别申请注册：

1、第42类。本类包含提供计算机硬件及软件的设计与研发等相关服务。世

界知识产权组织(WIPO)将“计算机程序和数据的数据转换(非物理的转换)”也划

在42类。第42类里4220群组包含的“计算机软件设计”、“计算机租赁”、“计

算机编程”、“替他人创建和维护网站”等服务类别属于计算机编程及相关服务。

因此，以开展上述业务的公司首先要在4220群组里申请注册商标。

2、第35类。本类主要包括对商业企业的经营或管理进行帮助，以及为各种

商品和服务提供推广服务。世界知识产权组织(WIPO)将“通信网络的在线广告”、

“通信媒质广告时间出租”也划入35类。在3501群组“数据通讯网络上的在线

广告”、“为零售的目的在通讯媒体上展示商品”；3505群组