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转租制度若干问题探讨

屈茂辉湖南大学法学院专家

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【内容提纲】转租是市场经济中普遍现象，它有放任主义、限制主义和区别主义三种立法模式，国内《合同法》采限制主义立法模式。无论是批准转租，还是自行转租，其法律效力问题均值予以明确。房屋转租中优先购买权有顺位性，在其受到侵害时，应予以补偿。

【核心词】转租/批准转租/自行转租/优先购买权

一转租制度立法模式

转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给她人使用收益债关系。也可以以为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给她人使用收益行为。它与租赁权转让虽然相似，但性质是不同。[1-2]由于租赁物使用收益关乎出租人直接利益，因而，近当代各国民法在规定转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。

法国、奥地利等国民法采用放任主义（或称自由主义）立法模式，以为转租乃承租人权利，如无禁止性商定，承租人原则上可以转租。《法国民法典》第1717条第1款规定：承租人有转租权利，但租赁契约有禁止商定者，不在此限。法国学说和司法实践以为，虽然当事人之间有禁止转租特约，但出租人回绝权行使得有合法理由，否则，即构成权利滥用。[3]依《奥地利民法典》，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止，承租人有转租权。

德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人批准，承租人不得转租。《德国民法典》第549条第1项规定：“承租人非经出租人容许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租于她人。”《日本民法典》第612条第1项规定为：“承租人非有出租人承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。”

意大利、俄罗斯及国内台湾地区民法采用区别主义立法模式，即区别不同状况或放任转租或限制转租。《意大利民法典》第1549条规定：“除有相反约款，承租人有将承租物让渡她人转租权，但未经出租人批准不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定，产生孽息物品租赁“未经出租人批准，承租人不得将租赁物转租”。1996年施行《俄罗斯民法典》（第二某些）第615条第2项规定：除本法典、其她法律或者其她法律文献另有规定外，在征得出租人批准后承租人有权将租赁物转租。第631条第2项则“禁止将根据动产租赁合同交付给承租人财产转租”。而对于交通工具，《俄罗斯民法典》第638条第1项及第647条第1项规定：如果租赁合同无此外商定，承租人有权不经出租人批准将交通工具转租。国内台湾地区民法对房屋转租采用放任主义，而对房屋以外租赁物转租采用限制主义。其民法第443条第1项规定：“承诺人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租于她人，但租赁物为房屋者，除另有相反之商定外，承租人得将其一部转租于她人。”之因此对房屋转租采用放任主义态度，是由于“依吾国习惯，房屋向得为转租”。[4]

国内民法对于转租向来采用限制主义态度。原《经济合同法》第23条第3款规定：“承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方承租使用，但必要事先征得出租方批准。”《广东省城乡房屋租赁条例》第25条规定：“经出租人批准，承租人可以将租赁房屋一某些或者所有转租给第三人。”《合同法》专家建议稿采用是国内台湾地区民法立法模式，该建议稿第222条第1款规定：“承租人非经出租人批准，不得将租赁物转租于她人。但不动产租赁，除合同有相反商定外，承租人得将租赁物之一部转租。”[5]学说上亦有赞同国内台湾立法例者。[1]至《合同法》草案面向全国征求意见时，对于转租规定就是《合同法》第224条规定，即：“承租人经出租人批准，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租，承租人与出租人之间租赁合同继续有效，第三人对租赁物导致损失，承租人应当补偿损失。承租人未经出租人批准转租，出租人可以解除合同。”可见，国内现行法对于转租完全是限制主义立法模式。依《合同法》之规定，转租有批准转租与自行转租之分。批准转租即经出租人批准转租，为合法转租，自行转租即承租人未经出租人批准转租。

二批准转租成立及其效力

在批准转租场合，转租成立须有二个要件：一是转租人与次承租人之间有转租合同；二是转租人需经出租人批准。在实践中，易发生争议问题在于后者。其一，出租人批准与否应在转租合同订立之前。其二，出租人批准采用何种方式。其三，出租人批准与否涉及转租期限。日本判例及学说以为，无论是转租合同订立之前或者之后，出租人均可批准。史尚宽先生亦持同样看法。[3]事前批准情形下，授权式概括批准或者针对特定第三人个别批准，均无不可。事后批准，本质上为追认。追认采用明示方式是毋容置疑，默示与否可以构成追认表达方式，值得研究。由于追认是出租人权利，出租人既有明示表达自由，也有沉默（不作