新冠肺炎疫情下情事变更的具体适用｜高杉LEGAL.pdfVIP

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更”。但此点确实有分歧意见，本文作者使用了“情事变更”，从尊

重作者意见出发，我也不做改动，只在此做一说明。

作者｜丁佳佳（上海瀛东律师事务所合伙人）

一、法律规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解

释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法解释二》）第26

条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预

见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同

对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民

法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件

的实际情况确定是否变更或者解除。”

二、概念的明确

为了避免无谓的争论，笔者认为，有必要在具体阐述之前，明确

下相关概念。

（一）关于新冠肺炎疫情是否属于不可抗力

对于新冠肺炎疫情是否属于不可抗力，实务界有部分意见认为，

要结合其是否对合同的履行造成影响而分别讨论。如果导致合同不能

履行的，则构成不可抗力；否则，则无法构成不可抗力。

对此，笔者难以认可。笔者认为，不可抗力仅仅是不能预见、不

能避免并不能克服的客观情况。无论基于现行立法（《合同法》第

117条第2款），还是基于传统民法理论，不可抗力的构成要件中均

不包含对合同履行的影响。不可抗力仅仅是原因，其可以导致给付不

能，亦可以导致情事变更，亦可能不产生任何法律后果。

笔者无意对此过多论述，仅以一体系上之巨大冲突来揭示上述观

点之不合理。不可抗力同时是侵权责任的免责事由，相关条文规定在

《侵权责任法》第29条、72条及73条等条文中。同样的，不可抗力

180条、合同编第590条、侵权

责任编第1239条及1240条等条文。

倘若某种客观事实是否构成不可抗力要结合其对合同履行的影响

而定，那么，要么得出《侵权责任法》与《合同法》中的不可抗力是

两个概念，民法典草案中各编的不可抗力是不同的概念；要么得出

《侵权责任法》中的、民法典草案侵权责任编中的不可抗力的构成要

件也包括了某个合同的履行状态，显然荒唐！

上述观点可能会引起第二个争议。《合同法解释二》第26条明确

将“不可抗力”排除出了情事变更的原因范畴，表明须是“非不可抗

力造成”。

对此，笔者亦无意过多论述。该条文将不可抗力排除出情事变更

原因之外，乃是学界公认的立法错误。比如崔建远先生就在其著作

《合同法》中表示，《合同法解释二》“尚未真正界分二者反倒弄巧

成拙，不适当地缩小了情事变更原则适用的范围”。同样的观点亦可

参见韩世远先生的《合同法总论》、李永军先生的《合同法》、王利

明先生的《聚焦民法典合同编编纂情事变更制度若干问题探讨——兼

评民法典合同编（草案）（二审稿）第323条》等等著述。

而且，在最新的民法典草案中，相关条文已经修正了这一错误。

草案第533条第1款中对于“情事”的定义已经修正为“合同成立后,

合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业

风险的重大变化”，不再排除“不可抗力”作为情事变更的原因。

（三）司法实践中对于《合同法解释二》第26条立法漏洞的填补

然而，就上述立法错误，如果固守立法的字面含义，反而不恰当

地限缩了情事变更的适用范围。因此，司法实践中也采用了相应办法

来处理此种立法漏洞。

最常见的处理方式是限缩解释，也就是说将《合同法解释二》第

26条中的“不可抗力”解读成“不可抗力规则”，解读成“不可抗力

导致的给付不能”。而鉴于给付不能与情事变更本身就是互不兼容的

两项制度，故此种解释方式确保了不可抗力导致的情事变更亦可适用

26条。但这可能恰恰正是上文所述的，实务界部

分观点将“不可抗力”等同为“不可抗力导致的给付不能”的缘来。

比如，《上海高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问

题的系列问答（二）》