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行政刑法属性的论争及其定位

关键词:行政刑法；行政法说；刑事法说；交叉领域

内容提要:针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论，尤其是

行政法说与刑事法说，系统分析了争论的主要原因及牵涉的相关因素，

并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的

性格，又有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域。它是

规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责

任的法律规范的总和。

长期以来，关于行政刑法的属性，可以说是众说纷纭，观点各异。但

归纳起来，具有代表性的观点主要有两种，一种是行政法说，一种是

刑事法说。这不仅关系到行政刑法归属的定位，而且关系到行政刑法

概念的界定，甚至关系到行政刑法的未来与发展。故本文专门讨论行

政刑法属性的论争与定位。

一、争论百年的古老话题：行政法说与刑事法说

自1902年德国学者郭特希密特（J.Goldschmidt）出版了人类历史

上第一部《行政刑法》专著以来，中外理论界关于行政刑法的性质之

争已经100多年，其争论的焦点主要在于行政刑法究竟属于行政法还

是属于刑法。我们认为，这实质上是一场法律性质之争，即行政刑法

究竟属于行政法域还是属于刑事法域，抑或兼顾两者的独立说。

（一）行政法说

该学说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的

是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，

从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。[1]显然，这里的“外形”

是指行政处罚性（罚金或罚款）与刑事处罚性（罚金或没收财产）的

共同形式而言的；这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”

的共同追求而言的。郭氏理论的出发点正在于，司法与行政是根本对

立的（源自于“三权分立”理论），二者应该具有不同的目的、领域和

追求。我们知道，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法

规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动。违反司法的

行为是刑事犯，而违反行政的行为就是行政犯。刑事犯既包含形式要

素（违法性）又包含实质要素（法益侵害），而行政犯只包括形式要

素（行政及其法规违反）。[2]因此两者存在本质的区别，即刑事犯与

行政犯有“质的差异”。而在质的区分过程中，行政刑法与行政法所追

求的目的又是一致的，即都最终维护的是行政秩序，故得出行政刑法

本质上属于行政法的最终结论。郭氏上述观点问世之后，一时间对欧

陆国家影响很大，许多国家的学者，如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙

利等国纷纷接受该种观点，并在立法上进行效仿。

在我国，也有人主张行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，

“行政刑法属于行政法范畴”，[3]其理由是：第一，行政刑法调整的是

国家行政管理活动过程中，因违反行政管理法规的行为而引起的各种

社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法

意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑

法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分

支部门，或集中体现为“行政刑法典”；第三，行政刑法所规定的制裁

（也即所谓的行政刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政

处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；第四，行

政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行

政权力的行使提供强有力的法律保障，保障国家行政管理活动的正常

进行，实现国家行政管理的职能和目标。[4]

（二）刑事法说

该学说认为，行政刑法应当归属于刑事法，其理论观点主要由日

本和中国的一些学者所倡导。如日本学者福田平认为：“行政刑法与

固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中

是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统

一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的

一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作

为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊

部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法

律体系作统一的理解。”[5]还有的日本学者把行政刑法作为特别刑法

或附属刑法来进行研究，他们是从刑事法的角度来研究附属于行政法

中的刑事法律规范的。如有日本学者认为，行政刑法就是规定行政犯

及其刑罚的刑法规范，这些规范一般附属于行政法律之中。[6]

受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持相同或近似的观点。

如林纪东认为，行政刑法是指