近代中国的“以礼入法”及其...事习惯法典化为例的实证研究_张洪涛.pdfVIP

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近代中国的以礼入法及其补正

———以清末民初民事习惯法典化为例的实证研究

*

张洪涛

:“—(—)—”

摘要面对民事习惯在个人习惯社会习惯地域性习俗全国性惯例国家法的演进过

，、，

程中受人口地域和司法导入机制的影响而形成的国情困境中国近代立法者不得不选择一种自上

，“”“”:

而下的道德实用主义道路复制了历史上的以礼入法过程将民事习惯法典化的国情困境道德

，、、;/，

化归因于习惯自身的碎片化封建落后不合时宜并借助于道德化意识形态化的节约机制等功能

，。，

快速实现了民法典的现代化但又使民法典走上了去中国化的脱嵌化的道路为此中国法治需要一

，

种自下而上的能将法治推进到技术操作层面的技术实用主义意识形态也需要一种将民事习惯法典

化嵌入到中国社会进行透视的嵌入性分析方法。

:“”

关键词民事习惯法典化国情困境以礼入法道德实用主义技术实用主义嵌入性

分析

。19，“18

西方早期的法律与道德呈现混而不分的状态到了世纪就有人反对世纪根据道德来识

〔1〕

”，“”;到了近现，

别法律的做法对法学从属于伦理学的理论提出不同的看法代法律超过宗教和道

，“”;

德成为了主要的社会控制手段也相应地形成了一种相对独立的学科法学和自治型法甚至还提出

“”，，，“

了纯粹法学的观点将道德从法律科学中清除出去但最后失败了不得不承认存在最低限度的自

”。，(ＲichardA．Posner)，“”，

然法与分析法学不同波斯纳从实证角度研究了道德和法律理论的疑问

〔2〕

“，”。

提出要消除法律的神秘特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来

“”

，，汉代以礼入法后就形成了

比较而言中国古代法律对道