电子商务立法三题.pdfVIP

精品文档Word可编辑值得收藏

电子商务立法三题

电子商务立法三题

电子商务法作为“网络法”或“网络空间法”的一个

重要组成部分，主要是调整以数据电文为交易手段，以网络为交易平台的商务活动的法律规

范和法律制度。应注意的是，计算机与网络只是给商务活动提供了一种新的媒体、手段和形

式，不可能改变商务的实质，从而也不可能形成一个称之为“电子商务法”或“电子商法”的独

立的法律学科或法律部门，从法律分科的严谨性和科学性看，其也并不存在一个独特的调整

对象；但是，也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体、手段和形式，且有逐

渐取代传统媒体。手段和形式的趋向，从而导致了商务活动中各当事方之间的权利义务关系

趋于复杂化，由此也必然引发全方位的修法和必要的立法活动。

一、电子商务的立法原则

电子商务的立法原则虽说不是什么人言人殊、难成共识的问题，但学界的观点确实

可谓五花八门。例如，有的认为电子商务的立法原则是中立原则、自治原则、开放与兼容原

则、安全原则等；有的认为是适应电子商务需要和促进电子商务发展原则、遵循电子商务客

观规律原则、遵守国际规则与维护国家主权原则；有的认为是立足于与国际立法趋同的取向、

1

精品文档值得收藏

精品文档Word可编辑值得收藏

研究《电子商务示范法》尚未涉及的问题、根据网络交易的特点制订法律、研究我国的国情；

有的认为是以鼓励交易为出发点及效率与安全并重、规则制定必须严格精确和保证电子商务

的可确认性、可操作性和可互动性、以意思自治为原则及强调国家的适度干预、立足现实及

面向世界、避免狭隘的地方观念、注重立法适度的超前性及保持规则一定的柔韧性；还有学

者甚至罗列了洋洋洒洒17项之多。凡此种种，不胜枚举。

毋庸讳言，以上这些立法原则或指导思想是电子商务立法所应遵循的，但是，它们

绝大多数都是市场经济条件下一切民商事立法，特别是全球经济一体化趋势下民商事立法所

应遵守的原则或指导思想。更何况其中有的仅涉及政府对电子商务的态度或干预程度问题；

有的从严格意义上也只是电子商务立法的方式或技巧而已。如有学者特别指出，由1996年

联合国国际贸易法委员会《电子商务示范活》首先提出的作用等同原则（functional－

equivalent）是电子商务立法的原则之一。遑论其是否为该示范法首次提出（其实在

Incoterms1990的A8与B8、A10与B10中即有所体现，只是示范法将之应用得更为彻底而

已），仅就其内涵剖析，其首先是在分析传统商务单证或行为的作用（功能）或目的的基础

上，认为电子商务的“单证”和行为亦能实现这些作用或目的，进行推断电子商务应具有与传

统商务同等的法律地位或效力。其实，作用等同与“扩大法律解释”一样，都是众所皆知的将

电子商务纳入现行法律轨道的方法，由于“扩大”方法并不是一种经常有效且合适的方法，因

此，作用等同原则应用得更为普遍、更易为国际社会所接受。例如，由于“提单”和“单据”

的概念植根于有纸实践且与电子环境下这些概念并无严格相同之处，因此，任何试图引入诸

如“电子提单”、“电子单据”之类的概念或扩大解释“提单”、“单据”的概念使之涵盖所谓的“电

子提单”、“电子单据”的努力都是有瑕疵的，因为“单据”一词的通常含义迥异于电子脉冲的

非物质串联，当纸张和数据电文两者形成某种能使用于传递信息的媒体时，它们作为媒体的

2

精品文档值得收藏

精品文档Word可编辑值得收藏

特性是有很大不同的。

在学界所提出的各种电子商务立法的原则中，笔者认为，唯有中性原则（neutrality）

才是电子商务立法区别于其他立法的所独有的基本原则。虽说该原则本质上是由公平和平等

原则演进和嬗变而来的，但在电子商务立法中却已具有了其自身的特定涵义和内容，并可从

以下两个方面来诠释：

第一，技术中性。技术与法律是电子商务的两大支柱。电子商务是计算机与网络技

术发展的产物，技术在电子商务发展中的主导地位已日益凸显出来，如国外开发出来的各种

通讯协议、交易标准（如TCP／IP、PPP以及SHTTP、SSL、STT、SET等）在全球电子商

务界的逐渐普及和推广已是不争之事实。但技术同样应经法律调节才