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合同资源
建设工程的法律风险防范
中伦金通律师事务所朱茂元
工程建设过程中专业律师需要防范招投标风险,需要正确、及时和高水平地
处理和把握复杂的工程合同文件,同时还需要为业主提供防范风险的各种措施建
议。建设工程的法律风险防范,可以分为三个方面:第一是招投标文件,即招投
标文件应该如何准备,在招标工作中这是第一项应该做的准备工作;第二是在工
程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理;第三是后期的救济,包括
如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。
一、招投标文件
笔者最初在北京城建集团工作,有一些和建筑企业联系的经验,因此有比较
深的感受,觉得我们的招标文件不够好,有这样那样的问题。所以,首先要讲讲
如何完善我们的招投标文件。
(一)招投标文件的特点:
招投标文件具有非同一般的复杂性,具体说有以下几个方面:
1.计价方法的复杂性。
我国市场通行的招投标方法,在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减
账的方法,1996年前国内基本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单
或者定额。每个季度再做材料市场价的调整。建筑市场上不同管理水平及生产力
水平的建筑企业按照区域范围内社会平均生产力水平价格(即定额价格)进行工
程结算。
另外一种方法是工程量计价清单方法。2003年建设部发文要求推广使用该
方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规
范,很多人提出了批评意见,认为其既不是国际化的也不是本土的,而是把我国
的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该看到它具有很强
的积极意义的,主要表现在:除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资
为主的工程应该执行,其他工程推荐使用以外,还引进了新的工程价格管理方式,
即在过去政府推行的计价方式以外,允许企业可以有自己的价格标准。对于某一
个单项工程、分项子目来说,每一个企业的劳动生产力水平不同,不应当强令每
个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格
水平为计价标准;现在的清单计价标准,则是以企业自己的价格水平核算的,允
许企业根据自己的能力定价。比如:在很多工程中,某大型建筑企业在模板价格
上比其他建筑企业低一些,是因为他们有自己的模板,因此具有较强竞争性价格。
采用清单方式,可以促使大的施工企业出台自己的计价规范,不仅对业主有利(可
以以更优的价格建设工程);而且对承包商来说也是有利的,因为它们可以根据
自己的企业情况,出台具有竞争力的承包价格,提高自己的竞标力。
除此之外,还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多,
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因此不再此详述。
2.合同内容的复杂性。
就工程量计价清单的配套合同体系来讲,国际上不同法律环境中流行使用的
合同体系多达六七种,我们近年来熟知的合同体系在内容上可分两类,即国际上
流行的FIDIC合同方法和ICE合同方法。FIDIC合同方法是国际咨询
工程师联合会推荐使用的,而ICE合同方法是在英联邦国家流行使用。两类合
同方法在国际上都很流行,但在本质上又有区别:FIDIC合同可以说是亲承
包商一方,ICE合同则是亲业主方。具体举例,在ICE合同中,有一种合同
条款的描述,即一个工程只有做到让业主满意才算最终完成,业主说不满意就要
复工;但在FIDIC合同中从来就没有这样的描述。可见ICE合同方法更有可能
要求在工程作业过程中精益求精。目前我国香港特区流行使用ICE合同。而F
IDIC合同体系在第三世界国家,特别是国际援助项目及世行贷款项目中推
荐、建议使用更多,带有以合同方法帮助受援国建筑企业的政治含义,所以合同
中对业主的要求也是极为严格的。这两种合同差别如此之大的原因就在于它们采
取的立场不同。
在国际工程合同中有咨询工程师这个角色,相当于国内的监理,但又不完全
等同于我国的“监理”概念,我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据
业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。
咨询工程师若不满意就不签发批准证书,这就要求承包商一定要调整到令其满意
为止,咨询工程师才会签发批准证书,业主才会付款。在这种情况下,对质量的
要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映,在研究应
用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。
对于我国的标准版合同,在做合同咨询业务的专业人员看来,建
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