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2022年网络与信息系统安全自查总结报告

?言法语。而且，在同一表述中，不要消失前后相冲突的状况，如前句讲“标的物的全部权自交付时转移”，而后一句讲“买受人未支付全部价款的，标的物仍属于出卖人全部”。由于设立全部权保留就是为了有效的排解“全部权自交付之时转移”的一般法律规定。当然这里也存在一个理论问题，即法律为防止出卖人滥用全部权保留权力，非明示的要求该商定应以买受人违约为前提，也即“商定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的全部权属于出卖人”。但问题是在分期付款买卖中，买受人履行支付货款义务是分期进行的，之前依约履行义务并不意味着之后不违约，那么，在尚未消失违约的状况下，标的物应归谁全部呢?既然不是出卖人全部，依据合同的相对性，那就是买受人全部了，而这又与全部权保留有效排解“全部权自交付之时转移”相冲突。在实务中，为有效排解该理论缺陷，在设立全部权保留条款的表述中，应以买受人“未准时支付全部货款”之类表述为宜。

四、取回权的设立和行使

笔者认为，在分期付款买卖合同中，商定了全部权保留的同时，应商定出卖人享有取回权。全部权保留商定与取回权的设立是相相互成的，都是全部权保留制度的重要内容。取回权是出卖人行使全部权保留之权利的内在要求。取回权是一种自力救济权，可以不经过司法程序而自行完成。

就取回权的行使对合同的效力的影响问题，我国立法并没有对此作出规定，各国立法也此也有不同的立场。其中德国《分期付款买卖法》第五条规定，出卖人基于保留全部权取回标的物时，得为解除契约。即认为出卖人行使取回权后必需解除合同。而美国《统一商法典》在这个问题上则认为，取回权行使前提是债务人履行拖延，但并未给予担保人(出卖人)解除合同的权利。取回制度的意旨在实现合同，而非解除合同，故学者称之为“实现合同的简洁救济法。”笔者认为，我国将来立法应以承认取回权行使的独立存在价值，否认其与合同解除之间的必定联系为宜。即出卖人取回标的物后，买卖合同仍旧存在，价金恳求权若尚未超过时效的，出卖人仍可恳求，并在买受人给付价金时，返还标的物。这样处理，有利于维护合同的稳定性，最大限度的促成交易，避开当事人交易意图轻易受挫。而“出卖人保留全部权的目的即在于保障价金债权，故出卖人基于保留之全部权，取回标的物者，其目的亦在满意未偿之价金债权。”出卖人将标的物取回后，可以将该标的物依法拍卖，所得价金，应先抵充费用，次充利息，再充原本，如有剩余应返还买受人，如有不足，出卖人有权连续追偿。鉴于我国目前立法现状，笔者建议：合同当事人在设立全部权保留时，应对上述问题加以明确的商定，以防止诉讼争议的消失。五、解除权的设立和行使当事人可以商定单方行使解除权的条件，当条件成就时，有享有解除权的一方当事人选择行使或不行使。如上所述，笔者认为，全部权保留的分期付款买卖合同中，出卖人依约行使取回权并不以解除合同为代价，出卖人可以自由选择解除合同或者要求买受人实际履行合同义务并担当违约责任。但解除权的行使则应当以书面形式作出，自送达对方当事人时生效。当然，解除权的行使应当准时，被解除一方享有催告权。而就合同解除的效力问题，我国法律未作明确规定。一般认为应当恢复原状，回到合同订立时的状态，出卖人取回标的物，其所受领之价款应返还买受人;买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。但由于出卖人的实际经济损失往往难以估算，也没有统一的标准，或者估算的费用成本比较高，给实际诉讼带来了不小的麻烦。为避开该麻烦的发生，建议在订立合同时事前商定解除合同后的损失赔偿计算方法，同时商定该条款不受合同解除之影响。

六、全部权保留相关问题讨论

(一)全部权保留的对内对外效力

全部权保留状况下，出卖人连续享有标的物的全部权，买受人则享有期盼权。就其对内效力而言一般没有异议，作为合同当事人，应受有效合同的拘束，全部权保留商定对合同买卖双方及合同其他当事人均有拘束力。而假如出卖人或者买受人将全部权保留的标的物再行转让，则会消失全部权保留的对外效力问题，对此，一般观点认为，不论动产还是不动产买卖，看全部权保留是否登记来对抗善意第三人。依法办理了登记，则可对抗善意第三人，否则，则不能。

笔者对前一个观点没有异议，对后一个观点持不同的看法，笔者认为，应区分状况而定：就出卖人“一物二卖”问题，要看标的物是不动产还是动产，假如是不动产，第三人没有恶意并依法办理了过户手续，可以对抗买受人，买受人以此患病的损失，只能向出卖人提出;假如是动产，由于动产标的物一般为买受人占有，出卖人只能以指示交付的方式，将标的物让与给第三人，这时，即使第三人为善意，买受人指向标的物的全部权的期盼权也不毁灭。由于在指示交付场合，受让人本就