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契约自由及其法律控制

一、契约的概念及其在私法体系中的地位

（一）契约的概念

1、大陆法系

◆罗马法：得到法律承认的债的协议。凡是发生私法效力的

一切当事人的协议，就是契约。公元前2世纪，债的协议受

市民法保护，成为协议；不受市民法保护的，成为简约（当

事人在法定契约形式之外达成的协议）。罗马法上，简约只

能产生抗辩，不能用来起诉。合意契约的效力根据也不会是

当事人的意思，因为仅有当事人意思一致而没有法律承认的

话，这项协议只能算是简约而不能算是合同。一个“合约”（或

者协议、合意）是个人间相互同意的极端产物，只有在协议

上加上一个“债”，才是契约。如果没有附加债，它将成为一

个“空虚”的合约。突出了契约与债的依存关系。

◆法国法（1101）：契约，为一人或数人对另一人或另数人

承担给付某物、作为或者不作为义务的合意。要素：合意；

债发生的依据。

◆德国法：合同只是法律行为的一种类型，是民事主体之间

以设立、变更或者消灭债权债务为目的的双方法律行为。

2、英美法系

◆英国法：合同是按照充分的对价去做或者不去做某一特殊

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事情的协议。要素：对价与协议。

◆美国法：契约是这样一个或者以系列许诺，法律对于契约

的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义

务。这个定义没有指明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。

◆关于即时清结买卖的属性。美国法不认为是合同，因为没

有允诺，且即时买卖产生对物权而非对人权。英国法则认为

是合同。

3、两大法系关于合同概念的趋同

不具有经济价值的约因（对价）产生的合意也发生拘束力

突破“没有约因的许诺是不能被执行的”

“尚未履行的允诺”也构成约因

4、我国法律关于合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、

终止民事权利义务的协议。但是，婚姻、收养、监护等有关

身份关系的协议不由《合同法》调整。

5、准契约

◆罗马法：当事人虽未缔结契约，但是其行为所发生的效果

与缔结契约相同的，包括不当得利、无因管理、其他准契约

如监护、意外共有、继承与赠与、共同海损。

◆大陆法：不当得利、无因管理

◆英美法:“所得不应多于应得”，这是对不当得利的不同描

述。英美法没有无因管理制度。

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◆准契约与契约

准契约不是默约，默约是契约的一种。由于准契约缺少合意，

其本质上不是契约。

（二）契约在私法体系中的地位

1、契约是私法上权利义务产生最重要的根据。合同就是因

合意而产生的债的关系。

契约法的性质：任意法；权利法；救济法

2、促进私法保护交易目标的实现。契约法领域的扩大与强

行法领域的缩小是进步社会的重要标志。原因：社会分工加

剧；信贷制度的发达。

契约的类型：双务契约与单务契约；物权契约与债权契约；

诺成契约与要物契约；有名契约与无名契约；有偿契约与无

偿契约；要式契约与不要式契约；即时清结的契约与不及时

清结的契约；民事契约、商事契约与行政契约

3、最大限度增加经济价值。契约的自由是依附于增加财富

目的的。当契约不能增加财富时，即为零值交易或者负值交

易，或者对期待利益有错误且履行契约带来的损失大于违约

费用时，当事人有违约的自由。

二、什么是契约自由

（一）契约自由的基本内涵

契约自由、所有权神圣不可侵犯和过错责任被称为近代

私法的三大原则，同时，契约自由又是意思自治的核心。意

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思自治就是说，人们可以依据自身的意志为自己创设权利和

义务，自身意志是权利义务的来源和根据。契约自由是意思

自治在契约法上的体现，其实质就是契约的成立以缔约当事

人的意思表示一致为前提，当事人的意思一致是契约效力的

来源。契约自由具体的内容一般认为包括两方面，即意思自

由和形式自由。意思自由具体包括缔约自由、选择相对人自

由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由和选择裁判自

由等，形式自由主要是指采取何种缔约方式的自由。英国学

者阿蒂亚认为，契约自由应当包括两方面的含义：契约是当

事人互相同意的结果；契约是自由选择的结果。

（二）契约正义与契约自由

那么何为正义？何为契约正义呢？正义是一个永恒的

话题，自古以来许多的学者都在不停地思考、探讨着正义的

真面目。然而这个看似人人都有些明白的“正义”，却很难得

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