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深度解析｜王老吉VS加多宝?背后商标许可终止后的商誉分配

商标许可终止后的商誉分配

内容提要:商标许可终止后的商誉分配是一个具有理论和实践价值的重要问题。被许可商品的特有包装、装潢获得显著性之后，如果消费者认为该包装、装潢与被许可商标标示相同来源，那么该商誉应属于商标许可人而不是被许可人。商标许可终止后，被许可人负有不得继续利用许可人商誉的附随义务，因此被许可人不得宣传其新商标和旧的被许可商标之间的替代关系，以实现商誉的转移。商标法要求被许可人履行这一附随义务，不会损害消费者利益和经营者的表达自由。

一、引言

一般而言，商标许可合同终止后，被许可人停止使用被许可商标，被许可商标上积累的商誉归许可人所有。[1]这已经是商标法领域的根本共识。[2]在这一共识下，似乎并不需要对商标权人与被许可人如何分配许可期间累积的商誉做深入的讨论。

不过，今年格外引人注目的“王老吉”商标许可纠纷案给我们提供了重新审视这一问题的时机。[3]该案中，广药集团拥有“王老吉”商标，生产绿色纸盒包装的“王老吉”凉茶。广药集团与加多宝公司签署商标许可协议，授权后者生产红色罐装的“王老吉”凉茶。依据许可协议，广药不得生产红罐凉茶。两种凉茶的配方并不相同，口味自然不同，有不同的消费群体。红罐凉茶的配方是加多宝公司的商业秘密。经过多年的经营，加多宝公司销售的“王老吉”红罐凉茶在中国市场上取得了令人瞩目的商业成功。不料，2012年，广药与加多宝之间的商标许可意外地提前终止。广药集团实现对凝聚了巨大商誉的“王老吉”商标的完全控制。对商标的推广做出巨大奉献的加多宝公司于心不甘，于是另辟蹊径，宣称自己对红罐凉茶的包装、装潢享有反不正当竞争法意义上的权益，同时在产品广告中隐晦地提醒消费者“加多宝”红罐凉茶与当初“王老吉”红罐凉茶之间的替代关系。[4]加多宝公司的这一策略实际上从两个途径分享许可过程中创造的商誉：其一，主张自己对被许可商标附着的商品的包装、装演享有独立的权利；其二，在产品广告中间接地宣传新旧商标之间的替代关系。这两个问题在商标许可中具有普遍意义，值得研究。

本文的研究以“王老吉”案引发的商誉分享问题为出发点，但又不局限于案件本身。本文首先简要讨论反不正当竞争法上“包装、装潢”的未注册商标属性及其显著性，在此根底上分析被许可人在被许可商品上通过为“包装、装演”建立独立商誉的可能性及其限度。接下来分析商标许可终止后被许可人不得继续搭被许可商标便车的附随义务，并从消费者利益保护与经营者表达自由这两个角度论证这一附随义务的合理性。

二、知名商品包装、装潢的显著性

讨论商标许可终止后的商誉分配，从“知名商品特有的包装、装演”的显著性谈起，可能让人有些意外。之所以从这里切入，是因为先澄清反不争竞争法保护知名商品的特有名称和包装、装潢的立法目的，对于理解知名商品的包装、装演所对应的权益归属，至关重要。

“知名商品特有的包装、装演”之所以受到反不正当竞争法的保护，本质上并非因为该包装装潢本身是一项智力成果，而是因为该包装、装潢通过使用起到了区别产品来源或标示产品品质的作用。[5]如果不对该包装、装潢提供类似于未注册商标的保护，将导致消费者产生混淆。这一点应该已经成为我国学术界的主流意见，表达在最高人民法院关于反不争竞争法的司法解释中。[6]《反不正当竞争法》和相关司法解释之所以强调“知名”，大概是因为到达知名的程度后，法院才有信心认定该包装、装潢具备了商标法意义上的显著性。[7]

我国学术界有少数意见将反不正当竞争法对包装、装潢的保护视为是一种对智力成果的保护。[8]这一意见如果投射到“王老吉”案中，就可能会强调加多宝公司对于红罐凉茶的包装设计的智力奉献，从而主张对该包装、装潢享有反不正当竞争法上的权益。如此解释包装、装演的反不正当竞争法的立法目的，很难理解为什么包装、装潢必须知名才受到保护。[9]同时，也很难解释，在外观设计专利保护和版权保护之外，为什么还要以单独的法律来保护知名的外观设计。为防止陷入这一误区，在判断反不正当竞争法上的包装、装潢权益归属时，法院应当坚持未注册商标的保护思路，而不是智力成果归属的思路。

具体到“王老吉”案，红罐包装本身是否具有商标法意义上的显著性，本质上是一个事实问题。在司法认定之前，原本并无确定答案。不过，本案中的红色包装的构成要素过于简单〔红色底色加黄色商标字体的组合〕，在脱离“王老吉”商标的情况下，可能难以起到标示产品来源的作用。因为饮料行业普遍使用红色包装〔比方，和其正凉茶、可口可乐等〕，这导致某一企业的红色包装获得显著性的可能性大大降低。

在该案中，加多宝公司曾经取得过所谓的红色包装的外观设计专利权。[10]在有些人看来，这一事实说明，加多宝公司为红色包装的设计做出过智力奉献，可能有助于证明红色包