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新刑诉司法解释的适用：证据

1、关于全案移送证据材料的问题

《解释》第七十三条规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证

明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案

移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，

人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”这是根据刑事诉讼法

第四十一条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收

集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申

请人民检察院、人民法院调取”和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问

题的规定》第二十四条“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷

材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证

人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料”所

作的照应性规定。全案移送证据材料有利于全面查明案件事实，是刑事诉

讼的基本规则。

从近些年纠正的冤错案件来看，一些案件就是因为没有全案移送证据

材料，影响了最终裁判。例如安徽“于英生案”，侦查机关没有随案移送现

场发现的第三人的血指纹。后经继续侦查，发现该第三人的血指纹即为真

凶的血指纹。基于此，应当要求移送全案证据材料。从司法实践来看，个

别案件存在由于未随案移送相关证据材料导致案件存疑的情况，甚至经人

民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处，切实保障被告人的合

法权益，有必要专门规定。

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需要注意的是，本条专门规定“人民检察院未移送的，人民法院应当

根据在案证据对案件事实作出认定”，旨在明确人民检察院经调取未移送

的处理规则。这意味着因缺乏证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作

出有利于被告人的认定。例如，在辩方举证证明被告人未满十八周岁的情

况下，由于人民检察院拒绝移送相关证据导致年龄存疑的，应当作有利于

被告人的认定，即认定其不满十八周岁。

2、关于调取讯问录音录像的问题

刑事诉讼法对讯问录音录像问题作了明确，《监察法》第四十一条第二

款也规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应

当对全过程进行录音录像，留存备查”。而且，相关主管部门也对重要取证

环节的录音录像作了进一步细化规定。但是，从司法实践来看，个别案件

仍然存在由于未随案移送相关录音录像导致证据存疑的情况，甚至经人民

法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处，切实保障被告人的合法

权益，《解释》第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，

相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指

定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十

六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致

有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

征求意见过程中，有意见建议删去本条。理由是：根据刑事诉讼法和

“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，讯问录音录像无需随

案移送，而是根据需要调取。无论是刑事诉讼法还是《非法证据排除规定》，

都没有将“未依法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”

作为排除非法证据的情形。关于检察机关未提供讯问过程录音录像以证明

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取证合法性的问题，可以依据刑事诉讼法关于非法证据排除的规定处理。

经研究，未采纳上述意见。主要考虑：本条规定与上述规范性文件的

规定并不矛盾。本条规定的是经人民法院调取仍未移送，进而导致相关证

据的真实性、合法性或者关联性无法确认的情形。对此，无论依据哪个规

范性文件的规定，还是刑事诉讼基本法理，都不能作为定案的根据。本条

规定只是对此类情形予以细化，并无不妥。

需要注意的是，本条规定的“讯问过程录音录像”不限于侦查讯问过

程录音录像，也包括监察调查讯问过程录音录像。《国家监察委员会与最高

人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第二十七条第二款规定：“国

家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高

人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审

查的讯问录音录像，可以同国家监察委员会沟通协调后予以调取。”可见，

调查过程的录音录像虽然不随案移送，但可以依法调取。

3、关于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集证据材料的使用

《解释