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民商合一的学说
从实质意义上说,持此主张的学者认为:民商合一的实质是将
民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典,而将适用
于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法。有的学者
则进一步阐释,采用民商合一体例,意味着在民法典之外不再单独制
定商法典,确切地讲,是不制定单独的商法总则。所有的商事特别
法都作为民法的特别法而存在。持此观点的同志还认为,我国在制
定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起,提供了民商合一的典
范。法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法
的体系具有一定的积极意义,但从我国的立法现状及法典编纂的可行
性角度观之,似既无可能,也无必要。
从现实意义上说,民法学者提出,随着资本主义商品经济的发展,
商法独立存在的经济根据正在逐渐丧失,人的商化,使商法所规定的
商人,已很难与民法的自然人和法人相区别。人的商化促成了民事主
体和商事主体的相互融合,商业职能和生产职能的融合使得传统商法
所调整的商行为与民法所调整的民事行为的界限已渐渐消失。
从实践意义上说,民商合一论者主要立论如下:其一,近代商法典的
前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,亦即商人的法。但现在所谓商
人这个特殊的阶层已不存在,其特殊的商行为亦失其特殊性。如象票
据制度、保险制度等仅商人利用的制度现今正普及于社会生活的各个
方面,为全社会的人所利用;其二,即使在民商分立的国家也难以确立
划分民事行为与商事行为的严格界限,有的国家只是以民事法庭和商
事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因而民法典与商法典的并存引
起法律适用上的困难和混乱。由此可见,民商合一因其立论直指商法
存在的基础,故而并非单纯形式上否定商法的存在,而是更进一步在实
质上否定商法的存在,从根本上否认民商区别。
杨立新教授认为:我国的“民商合一”体制,就是指制定民法典,
而不再制定商法典,将商法的内容单独规定,作为民法的特别法,构
成民商法的完整体系。
意大利商法学家维万德认为民商分立违背了社会生活的统一本质,
从而也违背了正义。因此商法必须引进民法之中。不仅如此,他还认
为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要的问题。
德国学者托伦指出:民法和商法的划分与其说是一种科学的划分,
还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一
切的影响。
国际立法实践:从1865年起,魁北克省在其民法典中对某些商
事内容作了规定,放弃了在民法典之外另订商法典。1881年,瑞士
由于宪法上的原因,不制订类似于法、德两国的民法典,而制订债法
典,债法典中既包括民事规范,又包括商事规范。荷兰从1934年起
实现了民法与商法的实质上的统一,规定商法典的条款适用于所有的
人,不论是商人还是非商人,并适用于一切行为。意大利在1942年
的民法典中包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家
在设计自己的法律部门和进行立法时,无一例外地将商法的概念予以
摈弃,而只是起草和颁布民法典。
民商合一的优缺点
优点:
第一,顺应当代私法统一的主流——商事关系与民事关系
的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业
交易的主体的非特定性,商业交易的范围已扩展到工业、
农业、不动产、有价证券、期货等领域,“泛商化”的发
展,便促使商法向民法的“回归”和靠拢,促使民、商法之
间的互相渗透,这已是当代私法的主流。
第二,符合我国法律发展的历史传统——从我国实际情况
看,“我国自汉初驰商贾之律以后,四民受治于一法,买
卖钱债,并无民商之分”民国时期我国采民商合一,新中
国成立后极不完备的民法也效仿前苏联采民商合一,改革
开放之后以《民法通则》为标志的民商事立法也采民商合
一。显然,如果不顾这种历史传统,变更民商合一,必将
产生极大地混乱,不利于社会交易和社会发展。
第三,降低立法、司法成本——我国法院系统的司法工作者
已习惯民商合一的法律模式,在单行法缺乏规定时求助于
民法,若贸然制定商法典,将会给
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