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专业分包人或实际施工人有无建设工程价款优先受偿权

“《中华人民共和国民法典》第807条明确了建设工程之“承包人”有权向发包人主张建设工程价款优先受偿权。专业分包人、实际施工人在一定关系中均可理解为“承包人”，且依据《建设工程施工合同解释（一）》第43条之规定，实际施工人可向发包人主张权利。那么，专业分包人或实际施工人可否享有建设工程价款的优先受偿权？”

《中华人民共和国民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)?》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与使用》对于第35条释义：“...《2018年解释》及本解释沿用了实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方...”

一、民法典施行前的旧实务

虽存争议，但很多地区仍认为：在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，分包人或实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权，其中以江苏、安徽及浙江地区为代表。

笔者注：“在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时”，江苏地区明确仅实际施工人可主张建设工程价款优先受偿权；而安徽及浙江地区明确分包人及实际施工人均享有。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（已失效）：16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（未明确已失效）：18、分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（未明确已失效）：二十二...分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

笔者注：上附安徽及浙江地区的规定虽“未明确已失效”，然自民法典及《建设工程施工合同解释（一）》施行后仍然有适用的空间。

另，就实际施工人而言：在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）颁布前的实务中，转包合同或分包合同的实际施工人直接向发包人追索工程款时一并主张优先受偿权的，支持该请求的判决并不少见。

笔者注：《建设工程施工合同解释（一）》第35条照搬了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第17条。

二、民法典施行后的新实务

虽民法典第807条明确了建设工程之“承包人”有权向发包人主张建设工程价款优先受偿权，然：《建设工程施工合同解释（一）》第35条进一步明确了有权行使建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”——由此，不难得出：无论是专业分包人，还是实际施工人，均不属于民法典第807条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，也即不享有建设工程价款优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与使用》对于35条释义：实际施工人难以行使工程价款优先受偿权。无论是转包还是违法分包，因均未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会同意与之协议将工程折价。在肢解转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项