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论经营者集中的豁免

摘要：我国《反垄断法》第28条规定了对具有排除、限制竞争

效果的经营者集中的豁免。但其规定过于原则，再加上《反垄断法》

实施时间不长，相关实例不多，这就不利于相关主体对该条的理解。

本文通过介绍市场经济发达国家在这方面的相关规定，以便更好的

理解和完善我国的经营者集中豁免制度。

关键词：经营者效率抗辩公共利益

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约

定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的

控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并

是最重要和最常见的一种经营者集中形式。根据我国将于2008年8

月1日施行的《反垄断法》的规定，经营者集中是指下列情形：（1）

经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他

经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的

控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

如果经营者集中达到一定的规模，则会导致产生或者加强相关企

业的市场支配地位，限制市场竞争。因而各国一般都对达到一定规

模的经营者集中进行一定的规制。而与此同时，基于特殊情况的考

虑，对于一些达到规制标准的经营者集中予以豁免。对此，我国反

垄断法第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞

争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决

定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于

不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以

作出对经营者集中不予禁止的决定。不少国家的相关法律对此都有

规定。如德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定：如可预见，

合并将产生或者加强市场支配地位,联邦卡特尔局应禁止合并；但

是，参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，并且这种改善超

过支配地位的不利条件，不在此限。该法第4条第1款还规定，在

个别情况下，合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制,或者

合并符合重大的公共利益的，应申请,联邦经济部长可批准原为联

邦卡特尔局所禁止的合并。在批准时，也应考虑参与合并企业在本

法适用范围之外的各个市场上的竞争力。只有在限制竞争的程度不

危及市场经济秩序的情况下，才能为此批准。美国司法部和联邦贸

易委员会1997年的《横向合并指南中》也有豁免的规定。

由于我国《反垄断法》第28条的规定过于原则，加之其刚刚实

施不久，相关实例不多，这就使得相关主体在理解该条文上存在困

难。而市场经济发达国家已施行反垄断法多时，这方面的做法比较

成熟。归纳起来市场经济发达国家在对经营者集中进行豁免时，主

要是基于以下原因：

一、效率抗辩

竞争是促进企业提高生产效率的有效机制，但企业合并后通过资

产整合也可以产生”合并特有的效率”。对此，美国1992年《横

向合并指南》指出：”合并对经济的主要益处是它们具有提高效率

的潜力，效率可以提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格，

在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效

率。然而,它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率。”加拿大

《竞争法》第96条也规定：”法院不得发布命令，如果它认为，

有关请求合并的意向已经产生或者可能产生显著的效率，且该成果

将大于或将抵消任何来自或可能来自该合并产生的削弱竞争的结

果，且如果发出命令，该项效率成果将不可能得到。”

根据市场经济成熟国家的做法，在适用效率抗辩时要着重考虑以

下几个因素：

1、经营者集中所产生的效率应是重大的。至于说何为重大的，

并未有明确的概念。但是从第28条的规定来看，集中所产生的效

率至少大于其给竞争带来的不利影响。

2、经营者集中所产生的效率最终能为消费者所获得。反垄断法

的目的在于保护竞争而非竞争者，而保护竞争的最终目的是避免消

费者受损，让消费者获利。基于这一目的，如果经营者集中所产生

的效率最终仅仅能为经营者本身所获，则不应成为反垄断执法机构

考量的一个要素。如美国法律要求效率必须向消费者转移，方式有

两种：一是低价，二是高质量。

3、产生的效率为经营者集中所特有。所谓特有的效率，是指效

率并非是在经营者集中之外产生或获得的。换句话说，如果有可以

不通过企业并购，且能以较低的代价达成效率目标的替代方式，那

么这种效率在经营者集中时就不应被考虑。美国1992年《合并指

南》就对非经营者集中所特有的效率给予了否认。

4、经营者集中产生的效率具有可证实