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EPC工程总承包商对外分包工程是否需进行招标
(一)案件情况
某地方国有能源企业通过控股设立的项目公司(以下称业主“或“项目业主“”)在安徽
省投资开发建设一座大型能源电站项目,通过公开招标方式确定由某国有能源建设
企业(以下称“总承包商“)以EPC总承包方式承揽该项目的建设工作,总承包合同
采用固定总价模式,合同总价45亿,包含设计、采购、施工、调试等全部工作所需
费用,由总承包商包干使用。
总承包合同签订后,由于工期较为紧张,为了节省时间,总承包商通过协议方式直
接与所选定的某施工企业签订了项目A标段施工分包合同,施工分包合同签约价
2000万元,最终价格根据实际完成的工程量据实结算。
项目执行完毕后,总承包商上级单位对该项目进行审计,审计部门指出,总承包商
是国有企业,且施工分包合同价格已超过200万元,按照法律规定应当通过招标方
式选择确定分包单位。
总承包商直接与分包商签订施工分包合同属于严重违规,应当在年终绩效评估时对
总承包商进行考核。总承包商回应称,在签订施工分包合同前已与公司法务部沟通,
法务部认为可以不进行招标。
那么,本案总承包商对外分包工程究竟是否必须采用招标方式呢?
(二)法律分析
(1)关于强制招标主体
《招标投法法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目(以下
称招标项目“”)包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设
备、材料等的采购,必须进行招标:
1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《招标投标法》第八条规定,招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法
人或者其他组织。很明显,提出上述招标项目的法人或其他组织应为项目投资人或
项目法人,不可能是项目的EPC总承包商或其他承包商。
《招标投标法》第九条规定,招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,
应当先履行审批手续,取得批准。该规定也从另一方面说明,招标项目是指项目投
资人或项目法人提出的工程建设项目,而非为EPC总承包商提出的分包项目。
另外,《招标投法法》关于法律责任的设定也是针对项目投资人或项目法人的。
《招标投法法》第四十九条规定,违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,
将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,
可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有
资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
从上述暂停项目执行或资金拨付的法律责任规定也可以看出,《招标投法法》强制
招标的对象仍然是项目投资人或项目法人,因为这项处罚只能针对项目投资人或项
目法人来实施,由于项目总承包商不招标来处罚项目投资人或项目法人在逻辑上是
说不通的。
因此笔者理解,《招标投标法》所称的招标人应当是指项目投资人或项目法人单位,
并不包括项目的EPC总承包商。也就是说,《招标投标法》所强制招标的主体是指
项目投资人或项目法人。
(2)关于分包采购
《招标投标法实施条例》第二十九条规定,招标人可以依法对工程以及与工程建设
有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围
内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准
的,应当依法进行招标。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)第
三条第(三)项规定:除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招
标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。
从上述规定可以看出,工程总承包商对外分包工程,或采购货物、服务,原则上均
无需进行招标;只有总承包范围内的暂估价项目,属于依法必须招标的项目且达到
规定规模标准的,才需通过招标方式采购。
而且笔者认为,暂估价项目的招标主体针对的仍然是项目法人,而非总承包商。
因为,暂估价项目的费用是由项目法人单位据实承担的,并未包含在总承包合同价
格内。从《招标投标法实施条例》第二十九条上下文的内部逻辑看也是如此。
关于分包采购无需招标最为直接的规定是《建筑工程设计招标投标管理办法》,该
文第九条规定,鼓励建筑工程实行设计总包。实行设计总包的,按照合同约定或者
经招标人同意,设计单位可以不通过招标方式将建筑工程非主体部分的设计进行分
包。虽然以上规定并非直接针
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