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招商引资项目合作协议中的合法性审查及风险规避

【编者按】招商引资中的项目谈判过程是博弈的过程，是双方或多方谋求利益最大化的较量或比较优势的竞争过程，而合同或协议的签署过程则是彼此退让、相互妥协的过程。地方政府作为区域投资环境的营造者，招商引资的组织者和项目合作的主导者，在直接介入项目的谈判和协议的签订时，合同或协议的合法性审查及风险评估就显得十分重要。

（一）对招商引资对象和项目进行充分考察和认真审查

要了解企业真实经济效益情况，审查企业履行合同、协议的情况，必要时对当事人进行调查取证。要核实项目的真实性、完整性，慎审确认其投资意向和投资能力。要对项目的资金到位、投资周期、投资收益、财政增收、行业分布、产业关联、吸收就业等进行评估。特别是对政府给予财税、土地等政策优惠的项目要进行延伸审查，对各方所作承诺，所列条件的合法性、有效性进行监督，督促各方按照合法程序进行谈判和合作，防止招商对象虚构项目进行欺诈，骗取政策性返（退）税款或收费，造成不必要的税费流失。

（二）政府应慎审作为招商引资合同的一方当事人

一般说来，招商引资合同属于商务合同，是平等主体间缔结的有关民事权利义务关系的商务合同。但许多情况下，招商对象出于对政府的信赖和自身利益保护出发，要求地方政府作为一方当事人在合同中签约。对此，地方政府必须有清醒的认识。解决的办法有两种，一种是对招商对象开出的条件或要求单独做出承诺或制定招商政策独立适用；二是将协议或合同的内容分为二部分，即民、行合一合同，一部分为民事内容，规定各方市场主体享有的权利和承担的义务，另一部分为行政合同内容，对地方政府和招商对象产生约束力的内容，以此来划分并确立政府为行政主体，避免政府可能陷入经济纠纷的尴尬境地。

（三）严格区分招商引资协议或合同的性质

招商引资协议有两种：一种是路径性、指引性且除保密条款外不具有法律约束力，也没有法律责任，仅仅为双方或多方表达初步合作意向的意思表示，有关项目合作的具体内容有待于进一步洽谈和确定的协议，如实践中经常使用的备忘录、意向书、战略合作协议、框架协议等，这种协议政府可以签署。另一种是具有法律约束力并承担法律责任（包括违约责任和索赔条款等在内的）具有明确权利义务指向的正式合同或协议文本。这种合同或协议文本应由企业签订，政府不宜涉足。

（四）要谨防订立的协议中权利与义务严重失衡

招商引资协议是合作各方协商一致的产物。因此，合作各方的权利、义务必须对等。一方享有的权利即是对方应承担的义务，权利义务间不可须臾分离、不可分割且除特别约定外，义务一般不可转让由第三方代位履行。同时，协议与协议之间的权利和义务应当均衡，特别是在主协议签署后另行签订补充协议时，其修订的内容不能对原协议的权利义务进行消减或冲抵，也不能将前一协议的义务变相抹却而使之失衡或不对等。

（五）财税优惠政策要符合国家政策导向

国家规定，对鼓励项目可实行“两免三减半”（即新增企业两年内免税，后三年减半）的税收优惠政策，而许多地方政府则推出违背法定审批管理程序、承诺“五免五减”甚至“十免十减”的税收优惠政策，为招商对象提供了“超国民待遇”。这种做法明显突破了法定职权和职责范围的优惠承诺，一经被查处或被制止和纠正，招商项目就可能会被冻结或取消，政府可能会承担不利的法律后果。因此，在招商中制定税收优惠政策，要符合国家的税收政策导向，考虑招商引资成本与产生的经济社会效益对等，尽可能用法定优惠替代行政优惠，坚决摒弃违反法律政策的非理性招商。

（六）政府不能为项目建设提供保证或担保

根据《担保法》及相关法律规定，行政事业单位不得在经济往来中为他人提供担保保证，提供担保的一般为无效担保。但担保无效并不等于不承担法律责任，如果债权人无过错，担保人与债务人承担连带责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担的经济责任不超过给债权人造成损失的50%。因此，地方政府不得在任何时间为经济合作开“空头支票”提供任何形式担保保证。

（七）招商合同中关于项目建议用地条款的法律问题

我国法律规定，城镇土地属于国家所有，集体土地属于农村集体组织所有，出让或征收征用土地资源，必须依照法定程序办理。因此，在招商引资合同或协议的项目建设用地条款的约定上，必须按照《土地法》、《行政许可法》、《招投标法》规定的主体、条件、程序执行，通过招标、拍卖等法定形式进行许可，以竞拍的方式对国有土地以及集体土地进行处理，以避免因合同约定履行方式不合法而导致合同无效现象的发生。