象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性.pdfVIP

目次

一、问题的提出：象征性刑法并非批判立法的“万能”工具

二、“缺乏规制效果”的批判存在逻辑问题

三、不能因为刑事立法过程彰显了政策性就认定其失当

四、古典刑法的谦抑性原则不能作为批判象征性刑法的工具

五、象征性刑法具有一定的存在合理性

摘要当前象征性刑法的内涵与外延并不清晰，使得其成为批判刑事立法的“万能”工

具。某罪名立法是否象征性刑法，一方面应审慎考察其效力，而不能仅从不完整的适用率统

计或能否根治犯罪、处置犯罪等方面得出结论；另一方面，刑事立法彰显国家的价值观本是

立法活动的应有之义，为了安抚民众的不安感等“潜在的目的”设定，也并非一律失当。在

当前社会背景下，象征性刑法没有必要也无法全面恪守扎根于古典社会形态的刑法谦抑性原

则。象征性刑法依其与法益的关联程度，可分为绝对与相对的象征性刑法，对前者应持否定

态度，而后者原则上具有正当性，但也应采取限制措施，尽量消除其负面影响。

关键词象征性刑法“污名化”现象谦抑性限制措施

一、问题的提出：象征性刑法并非批判立法的“万能”工具

近年来，我国的刑事立法进入了所谓的“活性化”时期。在1999年至2017

年的18年间，共出台了10个刑法修正案，尤其是《中华人民共和国刑法修正案

（八）》和《中华人民共和国刑法修正案（九）》共新增了30个罪名，其中涉

及一些引发争议、招致学者批评的罪名修正，如“恶意欠薪罪”“污染环境罪”

“帮助恐怖活动罪”“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动

实施恐怖活动罪”“利用极端主义破坏法律实施罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义、

极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”“组织考

试作弊罪”“代替考试罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“拒不履行信息网

络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”，等

等。在诸多批评声中，新近有学者指出这些罪名均系象征性刑法，并认为“象征

性刑法”是一个“带有贬义色彩”的词汇。其实，所谓象征性立法，美国学者古

斯菲尔德早在20世纪六七十年代即有论述：“法律不仅是一种社会控制的手段，

法律的声明、发布也具有与其影响行为之作用无关的象征性维度”。就这一维度

的法律而言，“我们对其行为后果的重视程度要低于其作为一种重要的象征性姿

态所发挥的作用”。此后，在德国、日本、瑞士等国也出现了关于象征性刑法问

题的讨论。目前学界一般将象征性刑法界定为：国家为了安抚民众的不安感或为

了彰显对于公共问题的姿态与价值立场等所谓的“隐性目的”，而无视法益保护

这一“显性目的”，忽略或放弃该罪名实际实施效果的刑事立法。

应该说，站在传统自由主义刑法观的立场上看，象征性刑法问题的提出确有

一定的学术意义。但是，象征性刑法的定义涉及多个方面，对其含义不能简单地

给予回答。事实上，就连究竟哪些刑事立法属于象征性刑法的范畴，都存在较大

的争议。有德国学者认为，象征性刑法主要存在于“‘道德违反’的领域，即那

些尽管并没有在物质上给个人造成损害，但侵害了对诚实的、谨慎的和‘文明’

的行为之期待”。而刘艳红教授认为：“恐怖犯罪、网络犯罪与环境犯罪，是20

年来我国象征性刑事立法的典型代表。”除此以外，象征性刑法广泛存在于针对

经济秩序、社会秩序乃至个人法益的犯罪（如强奸罪）等领域。程红教授则提出

不同的意见：“我国刑法中的象征性立法并非体现在环境犯罪、恐怖犯罪、网络

犯罪之中。相反，我国的象征性立法主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪和

妨害社会管理秩序罪的领域。”可见，象征性刑法概念的内涵与外延并不清晰，

使得其似乎成为一个批判刑事立法的“万能”工具。但从某种意义上讲，这一模

糊的“万能”批判工具本身也是一个“危险的”工具，即批判者可能会根据自己

的价值偏好，随时将其当做“武器”来攻击某一刑事立法，使得该立法所具备的

积极价值被无视，而整体上被当做是“失败”的立法。因此，笔者拟围绕当前学

界针对象征性刑法概念提出的3点核心批评——即“无效”“不正当”（并非为

了保护法益）和“不谦抑”——依次展开分析，以明确其究竟是否真的如此“不

堪”而该当这一负面标签，抑或只是批判者自身的批判路径存在问题。基于此，

笔者将就以下问题展开论证：第一，被批判为无效的所谓象征性刑法罪名真的是

无效的吗？第二，刑法能够以彰显国家的价值观或安抚民众的内心不安为正当目

的吗？又该如何理解“以法益保护为目的”？第三，象征性刑法在当前社会背景

下真的违背刑法谦抑原则吗？经分析，