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代孕模式下亲子关系的思考

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摘要：人工生殖技术的发展使得代孕逐渐成为社会无法回避的问题，本文通过对一典型案例的分析引出代孕相关法律规定的缺失等一系列问题，运用法经济学的分析方法，思考代孕模式下亲子关系的出路，为解决该问题提出一些制度构想。

关键词：人工授精；代孕；亲子关系

引言

本案中展现的是由非自然生育方式的发展导致的一些列法律和道德伦理问题，特别是其中无血缘关系的亲子关系问题，或许有人会说无血缘关系的案件只是个例，但据粗略的统计来看这一类问题所占的案件比例很大却是一个不争的事实。①本文拟通过对一典型案例进行分析，运用法经济学等方法，思考关于代孕子女法律地位的相关问题，以期为理论和实务界提供一些新的视角。

一、案情提要

本案②当事人罗某甲与谢某某系夫妻，育有二女一子。子罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，系再婚。再婚前，罗乙育有一子一女，陈某未生育。婚后，二人购买他人卵子，由罗乙提供精子，通过体外受精，并出资委托其他女性代孕，生育一对双胞胎罗某丙（男）、罗某丁（女）。出生后，随罗乙、陈某共同生活（共3年）。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡。之后，陈某一直携罗某丙、罗某丁共同生活（共2年）。2014年12月29日，罗某甲与谢某某提起监护权之诉。

一审法院认为，一、依据两份司法鉴定意见书，认定陈某与罗某丙、罗某丁之间不存在自然血亲关系。二、最高法院1991年7月8日复函①仅适用于受孕方式为合法人工授精，本案系代孕违反《人类辅助生殖技术管理办法》②并不适用，故认定罗某丙、罗某丁非陈某婚生子女。三、陈某没有办理收养手续③，且法律没有对“养育母亲”认定为继父母的相关规定，故难以认定陈某与罗某丙、罗某乙之间存在拟制血亲关系。综上述，一审法院判决罗某丙、罗某丁由罗某甲、谢某某监护。

陈某提起上诉。二审法院认为，一、依据“分娩为母”原则最为恰当，应认定代孕者为罗某丙、罗某丁的生母，而罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故认定罗某丙、罗某丁非婚生子女。同时罗某丙、罗某丁的出生证明及户籍登记记载罗乙、陈某为父母，并已被实际抚养，故认定罗乙父母为罗某丙、罗某丁的祖父母。二、同意一审对于收养关系的认定，但依据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第二十七条第二款规定，陈某有具有将罗某丙、罗某丁子女视为自己子女的主观意愿，且有抚养教育二人之事实行为。故認定陈某与罗某丙、罗某丁之间形成有抚养关系的继父母子女关系。综上述，并依据儿童最大利益原则和《民法通则》第十六条⑤的规定，二审法院判决驳回罗某甲、谢某某的原审请求，认定罗某丙、罗某丁由陈某监护。

二、“非自然生育”与“亲子关系”之间

本案中主要存在两个争议焦点：一是何为91年复函所指的合法的人工授精方式，进而认定罗某丙、罗某丁是否为罗乙、陈某的婚生子女；二是可否认定陈某与罗某丙、罗某丁之间存在拟制血亲关系。

针对第一个焦点，就现在的“非自然生育”模式来看可以分为人工体内授精、人工体外授精——胚胎移植（试管婴儿）和代孕三种。三者之中前两者为大多数国家所认可从我国司法实践来看亦是如此，而代孕却众说纷纭，大致有三种立法模式，分别是私法自治型、政府管制型和完全禁止型。私法自治型以美国为代表，在1985年新泽西州的BabyM案和1993年加利福尼亚州Johnsonv.Calvert案得到确立的，绝大多数州允许自愿无偿代孕；政府管制型以英国为代表，规定代孕需获得人类授精与胚胎管理局的许可，代孕协议不具有执行力和坚持分娩者为生母的原则；完全禁止型则以德国、法国、日本和中国为代表。[1]而我国属于第三种模式，《人类辅助生殖技术管理办法》以部位规章的形式明确禁止了代孕的实施，由此可知，两级法院对何为合法的人工授精的界定是符合一直以来的立法与司法实践的，但笔者持有与二审法院相同的观点，即无论在立法规定还是司法实践上对于代孕是如何界定的，对于抚养权案件而言，更为重要的是子女地位问题，而非代孕行为本身是否合法，毕竟现代社会主张良法善治的国家没有一个会将“父母”的违法行为作为惩罚“子女”的依据，换言之代孕行为的违法不应当影响亲子关系的认定。这一焦点的另一个问题在于，是否能够从代孕不适用91年复函规定就得出罗某甲、罗某丁非陈某的婚生子女。一审法院中以代孕不适用91复函规定径直认定排除婚生子女关系的可能，正如陈某上诉理由中称该规定并非认定婚生子女的唯一标准，在逻辑上存在错误。二审法院并未弥补这一逻辑漏洞，转换视角，以代孕子女地位认定没有相关法律规定为由引入四种理论学说，并而认为分娩说最符合我国的实际情况，由此确定分娩者为生母原则，进而认定罗乙和代孕者之间不具有合法的婚姻关系，则所生的子女当属非婚生子女。在二审法院的整个推理过程中存在一个预设前提，分娩者者的定位是本案的关键所在，然而笔者认为这