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浅议中医药商业秘密的保护问题

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孙德君

中医药，是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，反映了中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。中医药作为国粹，承载着我国厚重的传统文化，是中华民族对生命的历史认识，是我国在医药学和大健康产业领域重要的软实力。目前，中医药以其显著的疗效不断走向世界，服务全人类。

中医药的发展与繁荣，离不开知识产权的保护。我国首部《中华人民共和国中医药法》第八条明确提出“保护中医药知识产权，提高中医药科学技术水平。”国家中医药管理局对国内120家中成药重点企业的调查统计显示，在401种中成药中就有61.8%被采取商业秘密保护的方式予以保护。作为知识产权的一个重要组成部分，商业秘密保护已成为中医药领域最常见、最重要的保护方式之一。然而，鉴于中医药的特殊性，其商业秘密保护在某些方面仍存在欠缺，因此，突破中医药保护的现实困境至关重要。

中医药商业秘密保护的提出

《中华人民共和国中医药法》第二条规定，中医药是包括汉族和少数民族医药在内的我国各民族医药的统称，是反映古老的中华民族对生命、健康和疾病的认识，具有悠久历史传统和独特理论及技术方法的医药学体系。具体来说，中医药包括中医和中药两大部分，中医指的是中医学的各种理论方法，中药则是中医学理论方法下所使用的药物。中医与中药相辅相成，密不可分，两者之间具有很强的渗透性。

现代社会普遍主张优先运用知识产权制度来保护中医药资源，以此来实现中医药知识的广泛传播与私主体利益之间的平衡。专利制度作为知识产权体系的核心，具有较强的排他性，保护力度大，能够赋予企业强大的竞争优势。在世界范围内，专利制度已成为保护医药产品技术特征的最有效的一种法律手段。然而，专利制度起源于西方，其鼓励将物质脱离自然状态的发明创造。在我國专利法中，大部分关于药品的保护条款均借鉴了国外保护西药的法规内容，但西药与中药属于两个完全不同的理论体系，西药强调对物质进行分解与量化，而中药则强调保持药物的天然属性，专利制度对中医药的保护实际上存在着难以克服的弊端，如专利制度并不能保护中医诊疗方法、中药难以满足专利三性的要求、专利公开制度易导致中药配方或工艺被滥用、专利保护期较短等。

在知识产权体系中，商业秘密保护长期处于专利制度的阴影之下，未得到应有的重视，而商业秘密保护采取与专利完全相反的制度设计，更有利于中医药的保护。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。与专利制度相比，商业秘密保护的保护范围较广，且商业秘密权只要满足非公开性、保密性、具有商业价值即能自动生成，不需要向任何部门申请审批或登记注册，避免了专利申请冗长的审查周期。商业秘密的非公开性保护亦能为中药企业带来竞争优势，中医药商业秘密的保护期限并没有一定的限制，只要其仍处于保密状态，则一直处于保护期内。总之，在中医药领域，商业秘密制度能够弥补专利制度的不足，中药专利化遇到的阻隔使越来越多的中药企业采取商业秘密保护来保护私利益。

我国中医药商业秘密保护的现状

（一）商业秘密保护成为中医药领域的常态

中医药是中华民族的文化瑰宝，其历史渊源可以追溯到远古时代的神农尝百草，中医药主要通过家传和师承两种模式进行传承。到20世纪50年代，中医知识传承模式开始彻底转向学校教育，但家传和师承模式仍旧影响深远。中医药正是在这种亲密的血缘关系和师生关系中传承与发展，传内不传外，甚至于传男不传女，因此，保密就成为中医药保护的首要选择。当今社会，采用商业秘密保护中医药已成为常态。例如，武当山道士至今保存140多种道教秘传药方、同仁堂拥有上千个中药秘方、胡庆余堂以宋代皇家药典为基础在选料及炮制技术上予以创新研发出400多个中药秘方。

（二）中医药资源遭国外大肆掠夺

随着经济全球化的发展，国外医药企业凭借着自身资金和技术的优势，对我国中医药知识和药物资源进行大肆开发，利用现代知识产权制度带来的排他性优势，谋取巨额利润。例如，在我国传统中药处方的基础上，日本研发的210个汉方药剂在国际医药市场的覆盖率高达80%，韩国开发的制剂在全球医药市场的占有率达到10%。究其根本，我国对传统中医药知识缺乏强有力的保密措施，给国外竞争对手留下了可乘之机。青蒿素作为我国被世界承认的原创新药，却因研究团队在公开刊物上发表有关青蒿素研究成果的论文，披露了青蒿素的提取技术，导致国外药厂抢得青蒿素衍生物的专利权。商业秘密作为一种自动生成的知识产权，在法律上无确定的保护期限，其保护期完全取决于权利人对信息所采取的保密措施。如果信息被他人披露或窃取，商业秘密也就不复存在。倘若保密措施切实有效，该商业秘密就能一直存续下去。

（三）商业秘