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经营性墓地土地使用权问题研究

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【摘要】经营性墓地是指以城市居民为服务对象的有偿安置遗体或骨灰等物的公共墓地。经营性墓地土地使用权性质应厘定为物权性土地使用权，可适用现行《物权法》中的用益物权一类，法权应为建设用地使用权。

【关键词】墓地；经营性墓地；物权性土地使用权

一、经营性墓地基本法律理论解释

1、墓地与坟墓

墓地，又可称为坟地、阴地等，是指坟墓所占用的土地，包括坟墓直接占用的土地以及坟墓周边一定范围内不可分割的土地。根据墓地与坟墓的关系，可分为狭义的墓地与广义的墓地。坟墓，又可称为墓冢、坟冢等，是指直接存放遗体或骨灰等物的建筑物。“坟墓”一词是由“坟”与“墓”两个核心部分组成。“墓”，是指直接存放遗体或骨灰等物的地下洞。“坟”，是指墓主建造的高于地面水平线（位于墓穴之上）的土丘。

事实层面上，坟墓与墓地是密切关联，不可分割的。二者共同构建了从地下墓穴到地表土地以及地上建筑物的共同体。法律层面上，墓地与坟墓可成为彼此独立的部分。根据“吸收理论”，墓地可以吸收坟墓，墓地也可以不吸收坟墓。

2、经营性墓地与公益性墓地

依据不同的分类标准，可以将我国已存墓地趋于类型化。目前，我国实定法将墓地划分为经营性墓地与公益性墓地，其是我国墓地分类的最主要形式之一。经营性墓地与公益性墓地主要存在以下三点区分标准：第一、公墓依附的土地的所有权归属不同。经营性墓地是针对在国有土地上建造的公墓；公益性墓地是针对在集体土地上建造的公墓。当然，城镇公益性墓地也开始在我国部分地区兴起，彰显了其推动社会基本殡葬服务均等化、压制天价墓地等现象的功能。第二，服务对象不同。经营性墓地仅针对城镇居民提供基本殡葬服务；公益性墓地仅针对享有集体土地使用权的村民提供基本殡葬服务。第三、服务有偿与否不同。经营性墓地的商业价值与财产属性愈加凸显，城镇墓主需根据购买坟墓的规格、形式或条件等支付相应对价。然而，同一集体经济组织内的村民成员即可无偿使用集体墓地。

3、现有墓地相关法律法规内容与特点

目前，我国实定法中与墓地相关的法律法规主要是国务院颁布与实施的《关于殡葬管理的暂行规定》和民政部颁布与实施《公墓管理暂行办法》。与经营性公墓管理相关的法律规范，主要见诸于行政法规、部门规章、部门规范性文件、地方法规规章。

综上可知，我国殡葬法规以及墓地相关法律特点如下：一、有关墓地的法律规范主要存在于公法领域。《殡葬法》仍未纳入立法程序，《宪法》及《民法通则》等部门法仍未制定墓地相关民事法规。二、现行《条例》内容简单、抽象不易执行、过于原则化，导致《条例》难以满足现有问题的解决。三、现行《条例》内容缺乏广泛性，不具有可操作性。

二、现行法律体制下的经营性墓地土地使用权性质问题

通观现行经营性墓地立法，主要侧重从公法角度进行规制，私法视域下的定性一直模糊不清。就现有的研究成果来看，对于经营性墓地土地使用权的性质主要存在两种不同的认识：1、“物权性”土地使用权2、“债权性”土地使用权。

第一、“物权性”土地使用权。“物权性”土地使用权是指经营性墓地应当纳入物权法的调整范围，赋予相关人员对经营性墓地的物权。大部分学者认为墓地土地使用权作为土地使用权的类型之一，性质应当是物权性的而非债权性的；应该将其纳入《物权法》中的“用益物权”。支持“物权说”的学者认为其存在以下论据：（1）经营性墓地土地使用权的客体属于不动产，其具备物权客体特性，是墓地土地使用权纳入《物权法》调整的基础。（2)经营性墓地土地使用权纳入符合的“用益物权”类型，更利于物权方式保障墓主权益。（3）物权具有权利主体直接支配和排除他人干涉的两大基本特性。一定程度上，可利于“禁止炒卖炒卖墓地”的国家政策和“逝者不受打扰”的殡葬伦理两方面的实施。

第二、“债权性”土地使用权。“债权性”土地使用权是指经营性墓地经营单位和墓主之间仅存在带有强烈行政色彩的特殊合同服务关系。该合同是经营单位与墓主之间的服务合同。支持“债权说”的人士认为存在以下论据：（1）《公墓管理暂行办法》第17条使用的“墓穴租用费”这一法律术语，界定其为租赁性质的债权关系。（2）官方发言支持“债权说”。民政部社会事务司副司长李波在接受媒体采访时称：“我们一直强调，墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。”

三、域外国家墓地制度比较研究

1、英美法系国家墓地制度简介

美国通过法律或法案的形式确定了墓地基本制度——墓地役权。墓地役权主要内容包括:1、确认墓地的财产属性，排除他人妨碍。无论该地役权是否通过书面形式明示，只要该地块明显地作为墓地使用，该墓地不可作为其他规划或财产转移。2、墓地役权的不可消灭性。即使地块转让于他人，只要该地块上已有明显的坟墓标示，该墓地役权不因