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论互殴与正当防卫界限

【摘要】互殴与正当防卫是互斥关系，互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。这在理论上没有争议，但在实践中互殴与正当防卫的界限模糊。互殴的核心是相互斗殴，其概念应当界定为参与者在具有斗殴意图的情形下，所实施的伤害行为。没有这种意图的反击行为，应当认定为正当防卫。在我国司法实践中，正当防卫制度应当起到积极的作用，但设置这一制度的目的却在很大程度上并未得到实现。对于互殴与正当防卫的认定，在司法实务中所采用的认定标准存在问题，从而导致正当防卫的认定范围被限缩。基于此本文通过对司法实践中认定互殴与正当防卫所采用的标准进行分析，以此来合理的区分互殴与正当防卫。

【关键词】互殴；正当防卫；认定标准

目录

TOC\o1-3\h\z\u摘要 i

一、互殴的概念界定 1

二、互殴与正当防卫二者之间的关系 2

三、司法实践对互殴与正当防卫的基本态度 4

1、存在反击行为即认定为殴打、伤害故意 5

2、“防卫工具”对认定防卫目的影响 7

四、关于认定互殴与正当防卫问题的完善路径 9

（一）适度放宽防卫意图的认定条件 9

（二）重视正当防卫的法律地位 10

五、结语 11

参考文献： 11

致谢 13

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充分理解互殴概念是对正确认定正当防卫具有重要意义。互殴与正当防卫是相互排斥的关系，这在理论层面上没有任何的争议，但是在司法实践中，互殴与正当防卫的界限却是模糊的。从而导致了互殴的认定范围被扩大化，最终结果就致使正当防卫的认定范围被严重限缩。正当防卫制度的设立，本应该起到积极作用，有利于社会安定，但事实上其制度的适用情况却远不及预期，甚至有学者将该制度称为“僵尸条款”。因此，研究对互殴与正当防卫的认定问题，无论是对于当事人的权益保护，还是对于法治社会的建设都举足轻重。

一、互殴的概念界定

互殴行为与正当防卫界限如何划分是一直存在的疑问，司法实务在判定时经常将正当防卫混淆为互殴的情形。在探究互殴与正当防卫界限这一问题之前，充分理解关于互殴的相关争议概念更加有利于后续展开对二者之间关系的研究。

学者们对于互殴的概念也存在着不一样的表述方式，其中最具代表性的就应当系陈兴良教授所提出的，互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提，只有先产生斗殴意图才能排除防卫。陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学,2015(06):129.互殴的核心是互相斗殴。从客观上看，互殴的双方都是一方对另一方殴打行为的反击，极容易与正当防卫混为一谈。同样的，张明楷教授也提出了，互殴是指双方侵害对方身体的意图从而相互攻击的行为。

陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学,2015(06):129.

张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：205.

在此之后，有论者在总结多名学者对传统互殴概念的阐述后，对传统概念进行了反思，指出互殴就是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的相互伤害的行为。并认为斗殴意图是基于欺凌、报复等动机而主动挑起打斗或者积极参与打斗的主观心态。邹兵建．互殴概念的反思与重构［J］．法学评论，2018(3)

邹兵建．互殴概念的反思与重构［J］．法学评论，2018(3)：183．

综上，互殴概念就是，双方在伤害故意的支配下实施互相伤害的行为，即客观上的伤害行为加主观上的伤害故意就是互殴。在实施互殴行为时当然具有伤害行为和伤害故意。但同时具有伤害行为和伤害意图，却不一定轻易地认定为相互侵害。为了有效地制止不法侵害，正当防卫人也有极大可能性对不法侵害者实施侵害行为，所以同时具有伤害行为和伤害意图的情形并不一定就属于互殴。另外，在主观方面，防卫意图是指意识到他人正在对自己实施不法侵害行为，而伤害故意的是指意识到自己的行为会导致对方人身安全造成伤害。因此，仅凭伤害故意这一主观要件并不能达到互殴与正当防卫相互排斥的效果。此时就需要在传统互殴概念中增加另一个主观要素，即斗殴意图，以此作为区分正当防卫与互殴的重要手段。陈兴良教授指出，如果反击行为基于斗殴意图则不能认定为正当防卫。陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学,2015(06):130.

陈兴良.互殴与防卫的界限[J].法学,2015(06):130.

简言之，行为人有伤害意图时并不一定具有斗殴意图。可是存在着斗殴意图就可以认为其一定具有伤害意图。在司法实践中，当参与者的行为被认定为互殴时，就在某种程度上可以说明其不仅具有伤害故意还具有斗殴意图。因此，斗殴意图被包含在互殴概念中使恰当的。本文认为互殴的概念应当界定为参与者在具有斗殴意图的情形下，所实施的伤害行为。

二、互殴与正当防卫二者之间的关系

互殴与正当防卫在外在表现形式上存在着较高的相似度。在我国司法实践中，存在互殴行为的当