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商法学复习资料(总19页)

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商法学复习资料

第一编商事导论

一、商法的概念与特征

1.商法：亦称商事法，是指调整商主体与商行之法。商主体

即经营者；商行为即经营行为，亦称商事交易，是一种特

殊的私法行为。

2.商法与商事关系：商法以商事关系为调整对象。商法上的

“商”，既包括流通环节，也包括生产环节。法学上的

“商”看其是否以营利为目的。

3.商事关系：商主体从事经营活动而与其他平等主体形成的

社会关系。

二、商法的特征

（一）兼容性

1.私法与公法融合；2.实体法与程序法融合；

（二）创新与变革性

（三）路径依赖性

（四）本土性与趋同性（技术规范少女的趋同性：法律移植；

国际条约和国际惯例；区域性立法）

三、商法的基本原则

（一）维护企业自由原则

1.创业自由：（1）凡法律未禁止的，商主体就能自由进入（市

场准入的负面清单原则，亦称否定清单）；（2）商主体具有充

分的选择权；

2.企业自治：自主治理、自主经营和自主交易

（二）提高交易效率原则

1.交易定型化

2

（1）交易形态定型化：通过强行法规则预先规定若干类型的典

型交易方式，是的任何人或组织，无论何时从事交易，均可以获得

相同的法律效果

（2）交易客体定型化：商品化（有形物品）；证券化（无形物

品）

2.行权时限化：为促进商事交易，商主体许多权利的行使受时

限约束

3.时效短期化：指对交易行为所生之债权的时效期间予以特别

的缩短，以便迅捷地确定其行为之效果。

（三）确保交易安全原则

1.强制主义：亦称干预主义或要式主义，是指国家通过公法手

段对商事关系施以强行法规则。

2.公示主义：是指涉及利害关系人的营业上事实必须予以公告

周知的法律要求。

3.外观主义：是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行

为产生的法律效果。

4.严格责任主义：是指从事商事交易的当事人承担比一般民事

责任更为严格的责任。

（四）维护交易公平原则

1.交易主体地位平等原则：任何形态的商主体法律地位一律平

等，其合法权益均受法律保护。

2.诚实信用原则商主体在从事商业活动时须以善意的方式行

事，不得有欺诈行为或滥用权力。

3.情事变更原则：是指商事合同成立后至履行前，如发生重大

情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预

料是情事，而使原合同实施的效果显示公平的，当事人可请求对方

3

适当地变更该合同，或由法院判令其变更，从而恢复交易的公平

性。

四、商法的渊源

（一）软法：是一定人类共同体通过其成员参与、协商的方式

制定或认可的，其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范

性，从而是人们的行为规则，规范社会关系。

1.商主体规范自身的组织和行为的章程、规则、原则，如合伙

企业的合伙协议和公司章程等。

2.有关行业团体或社会组织制定的自治性规则，如证券交易所

的上市规则、交易规则等。

3.业务条款。由交易一方单方面制定，并经过主管机关备案或

核准的交易条款，如保险公司机动车交通事故责任强制保险条款、

财产保险的基本条款等。

（二）商事习惯

五、商法的适用顺位

1.上位法优于下位法：即法律优于行政法规、地方性法规和规

章，行政法规优于地方性法规和规章；特别法优于普通法；新法优

于旧法；法律文本优于法律解释。

2.国际法优于国内法，国际商事惯例对国际条约和国内商事法

具有补充适用的作用