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论新破产法与金融机构破产的制度设计
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长期以来，金融业都被看成是一个特殊的行业。它们不仅进行高负债经营，而且其业务也涉及人数众多的客户的隐私和商业秘密，被认为是不宜进行信息披露和公司化运作的一个行业。许多政府监管者、金融机构、投资者、储户都还没有改变这种观念，认为金融机构（特别是银行）不能破产，否则会引发挤兑等金融风潮和动荡现象，影响社会稳定。[1]
根据新巴塞尔协议草案，商业银行就是公众公司，它具备公司组织形式的所有特征。其资产负债结构、经营评估体系、信息披露等各方面的要求，应当与上市公司一样，而且在资本流动性非常强的现代市场中，商业银行没有什么特殊性。因此，它应该像现代公众公司一样，建立类似的公司治理结构，理顺委托代理关系，建构内部制衡、外部制约的治理机制。金融机构不能破产，其本质是不能完全市场化。金融机构包括商业银行，都必须成为真正的市场主体（参见图1），按照市场主体的基本要求去竞争，审慎经营，追求利润最大化。否则，金融机构还是国家包办的主体，不注重经营和管理，其市场风险势必要转嫁到国家财政，最终是全体纳税人身上。[2]
图1
中国原来的破产法对金融机构的破产问题没有涉及。随着经济与资本市场的发展，一些机构乱办金融，违规经营；一批金融机构经营不善，亏损严重。这种状况极大地侵害了广大投资者与储户的合法权益。20世纪90年代中后期，中国人民银行开始对存在严重经营风险的金融机构实行市场退出的尝试。如1998年关闭海南发展银行，由中国工商银行托管其债权债务，这是新中国成立以来关闭的第一家银行。[3]1998～2005年中期共处置了2937家城市信用社。按照国务院转发的《中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》，从1998年开始对信托投资公司清理整顿，通过合并重组、关闭撤销、破产等方式，信托投资公司从239家锐减到53家；实施停业整顿的165家信托投资公司绝大多数仍尚未最终退出市场。
除商业银行、信用社和信托机构开始涉及市场退出机制外，近年来，其他金融机构，特别是券商的破产问题已很突出，如近来发生的大鹏证券、南方证券、新华证券等二十余家证券公司的破产与德隆危机，即暴露了中国现有金融机构潜在的破产危机。而且一些商业银行和金融机构每年新增的不良资产还在大量产生，如果没有一个很好的破产机制的话，中央政府将会为这些所谓的金融机构背上沉重的财政包袱。金融机构的倒闭或破产涉及千千万万普通民众的家庭与生活，涉及市场经济的金融秩序和社会的稳定。因此，近几年，银行与非银行金融机构的破产问题提上了议事日程（参见表2）。
表22004～2006年商业银行不良贷款情况表
正是因为原有的计划管制的思路不能很好地处理市场经济条件下的金融机构退出问题，[4]中央政府开始从法律角度思考解决问题的办法。2001年11月14日国务院第47次常务会议通过《金融机构撤销条例》，共7章38条，规定了商业银行非银行金融机构的撤销清算、债务清偿等事宜。2003年12月27日通过《中华人民共和国商业银行法》修正案，其第六十九、七十一条规定，“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。”“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”2004年2月1日《中华人民共和国银行业监督管理法》的实施，进一步明确规定了银行业金融机构“接管、重组、撤销”的程序。
新破产法在开始起草以及制定过程中，对要不要规定金融机构特别是商业银行的破产问题引发了激烈的争论，这是因为银行及非银行金融机构的破产问题极其敏感，也因为即便要规定金融机构的破产，从立法技术上如何来实现，最后各方达成共识，即新破产法应该原则规定金融机构含商业银行破产的内容。2006年8月27日全国人大常委会通过了中国的新企业破产法，该法附则的第一百三十四条专门就金融机构的破产问题做出了特殊规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办
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