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关注真实世界的行政法研究

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改革开放以来，我国行政法学研究从无到有，取得了长足的进步和可观的成绩。但客观的说已取得的研究成果，更多的集中于一般原理与制度的研究，如何在中国社会结构变迁的现实背景下，更好的关注真实世界中的真问题，还是有待于我们继续努力的。因为这样的研究进路，可以将宏观层面的制度考量和微观层面的个案分析较好的结合起来，让行政法学的研究更有生机，对现实有更强的解释力。

摆在读者面前的这部《行政规章研究》[1]恰恰就是朝着这个方向努力的一部力作，多年来。两位作者崔卓兰教授和于立深博士一直执著于行政规章研究，并陆续发表了阶段性成果。[2]2002年合著的《行政规章研究》一书，更是对国内外行政立法和行政管制的成败得失予以关注，并立足于实证分析和管制经济学分析，关注真实世界中行政实践的现实问题，对我国行政规章的现状和未来进行了详尽的分析和探讨。这本书的阅读，是一次愉快的精神之旅，带给我们的不仅有智识的愉悦，还有方法的启示。以下并非对该书进行的全面评介，只是随手记录下的自己读后的一些粗浅启发与感悟。

一

正如英国学者指出的“规则制定被视为现代官僚社会的一个基本特征，政府过程的结构已为与规则有关的名词来定义，如规则制定、规则适用、规则决定（裁决）和裁量。”[3]而在中国，行政规章是什么？这不仅是一个看似简单却十分复杂的理论问题，也兼具相当的实践意义。或许有学者认为我国2000年颁布的《立法法》已经解决了这个问题。但如作者指出的，无论在西方法律文献中，还是在中国立法的本土语境中，这仍是一个含义颇为模糊的概念。因此研究规章，首先就要对其进行语义分析。（参见该书页1，以下引用该书仅标注页码）

如何看待其他法治发达国家的行政规范体系，能否以中国式的层级化的思维去分析国外的行政规范体系呢？[4]作者首先对国外的行政规范体系作了简明精当的梳理和评述。其中对美国行政规范体系的把握，尤为客观准确。在美国行政规章可以分为实体性规章、解释性规章和程序性规章。“实体性规章”（substantial?rules）又称“立法性规章”（legislative?rules），是指行政机关根据法律授权，调整私人权利义务的规则，具有法律的效力和效果：“解释性规章”（interpretative?rules）是澄清或说明现有法律或实体性规则的规则，不能为人们设定新的权利和义务：“程序性规章”（procedural?rules）则是行政机关颁布的规定机关履行其职责的内部程序规则和*作的实践准则，制定程序性规章是行政机构的“固有权力”（inherent?power），不需法律的授权。（页21-23）应该看到，中国行政法学所讨论的“规章”，与美国法中的“实体性规章”更为近似。作者还讨论了美国联邦行政程序法第551节中“rule”一词的翻译，指出对此术语翻译的不严密，不仅表明了中西方语境下类似语词的不同含义，也表明了我们对术语含义本身理解的混乱。（页3）

作者立足于我国的宪法和法律文本，对我国行政规章制定的权限、主体、依据、事项范围、称谓等进行了实在的检视和细致的梳理。同时作者还提出了诸多亟待解决的理论问题，能否根据“三定方案”制定规章？（页70）什么是《立法法》上的“根据”？国务院的“决定”是什么？能否根据规章的授权再制定规章？证监会、保监会等事业机构的规章制定权根据何在？（页68-69）这些都反映出我国目前行政规范体系划分的缺失。

我国2000年颁布的《立法法》中，规定法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于规章。但现实行政规章却呈现了多种面相。两位作者通过对历史资料的搜集与探讨，指出在1982年最初公布的《中华人民共和国宪法修改草案》中，国务院的行政法规与国务院部门发布的“部门性质的行政法规”之间并无名份之分（页8）。而我国目前对行政法规、规章以及规范性文件的区分，背后则是由相应行政职权的等级高低所决定的。正如作者指出的，中国是一个典型的行政等级国家，我国之所以将行政规章与行政法规以及其他规范性文件隔离开来，也正是这种权力文化传统的作用。欧美国家的行政法治要求规章必须秉承授权立法的要求，而中国的行政规范体系更多是中央行政主导的产物，受行政官僚系统自身规则和原则的约束。（页19）

二

我国学者对行政规章的研究并不鲜见。但难能可贵的是，本书作者把握住了“转型”这个关键词，将行政规章的研究置于中国转型社会这样一个特定背景下，不是去批评针砭现实或迁就现实，而是对真实世界的行政实践进行冷静深入的剖析。以下就撷取几例，来说明本书的这一至为显著的特点。

1.行政规则的外部化

在现代行政国家下，“行政规则的外部化现象”日益受到关注。[5]发布行政规则的依据是