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浅谈我国知识产权获得与维持中的司法审查制度

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??论文关键词：入世承诺；有限义务；司法审查

?论文摘要：依据“条约必须遵守”原则，我国应该履行入世时对知识产权保护所做的承诺。但是，遵守条约并不意味着盲从，我们必须明确所承诺履行义务的范围及履行的程度。宜遵循所加入国际公约确立的最低保护标准，修改和完善我国的立法。否则即会为某些国家名为实现知识产权法律保护一体化，实为推行其知识产权保护高标准的行为支付高额的条约实施成本。与TRIPs，协议知识产权获得与维持的司法或准司法审查标准相适应，我国专利法及商标法做了相应的修改与完善。但是。司法审查制度的移入及实施很难实现专利法既要保护专利权人的合法权益，又要促进技术的创新与传播，实现专利权人与公众问动态利益平衡的宗旨。对于如何协调商标撤销程序与商标侵权诉讼关系。尚缺乏相应的法律规制。

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TRIPs协议(以下简称协议)的通过，标志着知识产权国际保护进入了新的阶段，也标志着其保护标准的全面提升。正如世界贸易组织知识产权处顾问加雅诗·华特在2004年‘人世后的挑战与机遇——中国知识产权与经济发展高级研讨会’上所言：WTO与贸易有关的知识产权协议目的在于为国家间在知识产权领域建立一个多边法律原则。它是通过为知识产权的每一核心领域设定最低标准和原则来实现的，与此同时它又包含了例外及其他形式的灵活性。发展中国家和最不发达国家有着不同的过渡期。但是，我们必须清楚是谁在制定这些规则，规则的实施对谁更有利。某些国家在向别国直接推行其知识产权保护标准受阻之后，为继续保护其技术垄断地位，即利用其谈判的优势地位，将其国内的知识产权保护标准写入国际条约，通过条约的适用，间接扩大其国内法的适用范围，实现其知识产权在世界范围内得到一体保护的效果。实践证明，改变已然的国际游戏规则是不现实的，明智的做法应该是恰当理解协议所确立的知识产权保护标准，洞察标准之后的利益所在，设计真正有利于国家利益最大化的知识产权实施制度，捍卫自身的利益。

?虽然‘条约必须遵守’是国际法的一项基本准则，协议已经对我国生效，中国必将履行人世时所做的郑重承诺，但是，这并不意味着中国在捍卫自身利益时的无所作为，我们必须恰当理解知识产权执法国际最低标准，明确所承担义务的有限性。根据协议第32条，撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查。协议第4l条第4款规定，对行政的终局决定，以及(在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于刑事案件中的宣布无罪，成员无义务提供复审机会。协议并不要求其成员在执法程序上一定要建立不同于一般法律执行的司法制度，这主要体现在该条第5款，即经本条第4款所指的任何程序(有关获得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效和撤销程序)做成的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。但在异议不成立或行政撤销不成立的场合，应无义务对该决定提供司法审查，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理。据此，协议确立了知识产权获得与维持中的司法审查或准司法审查制度，属于一般国际法义务。同时，《中国人世工作组报告书》第342段所述的承诺是议定书的组成部分，因而也是中国人世后必须履行的义务。与此相关的仅有该报告第288段规定的“中国将加大实施知识产权法的力度”与第263段规定的“中国将修改商标法以全部符合TRIPS协议，包括提供商标权认定的司法审查”。中国

???首先，必须恰当理解“司法或准司法审查标准”的要求。WTO对司法审查的要求既是有限的，又是广泛的。所谓有限性，乃指司法审查的范围受WTO规则的明文规定和我国加入WTO议定书承诺的限制；所谓广泛性，是指即便在这种限定的范围内，其内容也足以达到广泛的程度。协议对其成员仅做出了知识产权执法程序应公平合理，应为知识产权的获得与维持提供“司法或准司法审查机会’的原则性规定，对于“复审”、“准司法审查”等概念也没有明确其含义，关于可复审行政行为范围的规定也具有一定的弹性，更未明确具体的审查机构、审查机制及审查标准。我们的承诺也是在“知识产权执法程应公平合理’’原则层面上的承诺，我们具有充足的国内立法空间，完全可以遵循此最低标准，构建符合国情的知识产权获得与维持的司法审查制度。对于知识产权司法审查国际标准的理解应以“准司法审查”为基点，其界于我国的行政复议与司法审查之间，更接近于行政复审，行政复审机关必须是独立于做出行政行为的机关，与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。

?其次，我们对知识产权执法程序的承诺是有限的。并不是对知识产权获得与维持的所有行政行为均承诺给予司法审查的机会。中国加入WTO议