浅论刑事违法性的判断逻辑.docxVIP

浅论刑事违法性的判断逻辑

人民法院报

■案情

陈某通过网络聊天结识了卖淫女李某，商定嫖娼价格为一次300元、包夜800元。二人上午8时见面后，陈某先支付800元，并与李某发生了一次性关系。下午15时许，因有其他人出更高价格嫖宿李某，李某遂要求陈某离开。陈某要求退还500元，李某不同意，陈某遂强行与李某发生了性关系。

■分歧

对于陈某第二次强行与李某发生性关系的行为是否构成强奸罪，实践中有两种判断思路：一种意见认为，陈某事先与李某达成了包夜协议，且已支付嫖资，但李某反悔，且拒不返还500元嫖资，陈某强行与其发生性关系具有正当性，不构成强奸罪。另一种意见认为，陈某强行与李某发生性关系的行为，完全符合强奸罪的构成要件，不能因陈某多给付了500元嫖资就认为其行为具有正当性，对陈某的行为仍应认定为强奸罪。

■评析

该案的分歧问题实际上涉及到刑法有关定罪问题的基础理论，并在一定程度上反映了当前司法实践中对部分案件的定罪逻辑，值得深入探讨。

一、否定陈某的行为构成强奸罪的观点不符合我国的犯罪构成原理

我国刑法理论的通说认为，犯罪构成包括客体、客观、主体、主观四方面的要件，齐备此四个条件的即构成犯罪。强奸罪侵犯的客体是妇女的性自决权，客观方面表现为使用暴力、胁迫、麻醉等手段违背妇女意志与其发生性关系，行为主体是年满14周岁具有刑事责任能力的人，主观上是直接故意。据此，陈某第二次强行与李某发生性关系的行为，完全齐备了强奸罪的四个要件，自应认定为强奸罪。

由于这种构成体系是平面式的一次性评价，且是形式评价与实质评价的统一，故否定论者要以具有正当性为由否定陈某的行为构成强奸罪，论证的路径有两条：一是把正当

从而构成犯罪。如果有证据证明行为具有违法阻却事由或者责任阻却事由，则其行为就不构成犯罪。若以这种犯罪构成体系来判断陈某行为的性质，可以发现，争议的焦点实际上就是陈某的行为是否具有违法性的问题。否定论者的论证逻辑是，陈某已经支付了800元嫖资，李某应允，双方达成了嫖宿合意，但李某违约后又拒不退还陈某多支付的嫖资，陈某强行与李某发生性关系，系以实现二者事先约定为基础，故阻却其行为的违法性，不构成强奸罪。这种判断逻辑以陈某的行为在伦理、道德上不属于“恶”行为根据，显然是行为无价值论的立场。肯定论者的论证逻辑是，李某违反约定又拒不返还陈某多支付的嫖资，在情理上的确对双方矛盾激化有责任，但陈某的行为侵害了李某的性自决权，即使承认陈某对多支付的嫖资享有债权，但500元的债权与李某的性自决权相比是较小法益，不可能具有阻却陈某行为违法性的效力，故陈某的行为构成强奸罪。这种以是否侵害法益及比较法益大小的判断逻辑显然又是结果无价值论的立场。所以，对陈某行为性质的争议，背后所体现的实际上是行为无价值论和结果无价值论两种学派的分歧。

三、对此类案件的处理应采取结果无价值论，贯彻法益侵害说

对陈某的行为是否具有刑事违法性的问题，肯定论和否定论均不存在绝对的对错。因为司法的定性是一种价值判断，不能以数学公式化的真理形式使人无可辩驳地接受，只要结论符合主流价值观念就可称为“正确”。行为无价值论和结果无价值论作为判断刑事违法性的两种学说，其“正确性”取决于用之解决具体问题所得出的结论是否符合特定时期关于刑法机能的主流观念。如果肯定当代刑法的机能是优先保障人权，次及维护社会秩序，则行为无价值论的“正确”程度不如结果无价值论，因为它既可能导致刑罚处罚范围的不当扩大，也可能不当缩小刑罚的处罚范围，从而不利于实现刑法的机能。例如，关于未遂犯与不能犯的区分，行为无价值论强调行为本身的恶性，故可能把客观上不具有侵害法益危险的不能犯认定为犯罪未遂，从而扩大处罚范围。相反，对于某些严重侵害了刑法所保护的法益的行为，行为无价值论又可能以行为人的动机合于情理而认为不构成犯罪。因此，纯粹的行为无价值论已鲜有人主张，目前德国和日本的学者多主张以结果无价值论为基础同时考虑行为无价值论的“二元论”，学派分歧也主要表现为“二元论”与主张结果无价值的“一元论”的对立。本来，从逻辑上说，“二元论”因同时考虑法益和伦理双重因素而应当比“一元论”缩小处罚范围，但实际并非如此，在一些具体问题上仍然可能导致处罚范围大于结果无价值论，故单纯主张结果无价值的“一元论”的影响力越来越大。

当前，在我国的司法实践中，从行为无价值论的立场来判断行为违法性的思维客观存在，在有些问题上表现得还相当明显。例如，关于单位盗窃，部分人从贯彻罪刑法定原则出发，认为既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。这种观点重视的是社会伦理规范，忽视了对具体法益的保护，是行为无价值论的体现。其结果可能纵容部分人打着单位名义从事非法犯罪活动，因而是不可取的。笔者认