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国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟198

一、

【案情】

??A区的甲公司与B区的乙公司因产品专利侵权一案诉至B区法院，诉讼过程中，（江南博哥）甲公司发现乙公司正在播放的广告颠倒黑白，扭曲甲公司的形象。甲公司找到了业内专家出具了鉴定意见，证明乙公司的产品侵权，而乙公司则找到了证人证明自己产品制造方法来源于该证人的合法授权。甲公司诉请乙公司赔偿损失100万元并且赔礼道歉。一审案件审理过程中甲公司分立丙和丁两个公司，约定债权由丙公司承担，债务由丁公司承担，一审法院据此更换丙公司为原告，判决乙公司向甲公司赔偿90万元。

??【问题】

1.?本案当事人签订了协议管辖，约定由有实际联系的C、D区法院管辖，该管辖协议是否有效?如果有效，B区法院应当如何处理?

正确答案：

管辖协议合法有效。《民诉解释》第30条第2款规定：“管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”本案属于财产权益纠纷案件，当事人之间的协议管辖有效，对本案有管辖权的法院应为C、D区法院，B区法院错误受理此案，对本案无管辖权，B区法院应当将案件移送给有管辖权法院中最先立案的人民法院管辖。

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2.?一审案件审理中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告得到许可，乙公司向法院提供了担保要求解除该保全措施，法院应当如何处理?

正确答案：

法院可以不予解除。《民诉解释》第152条第2款规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”由此可知，只有财产关系的案件。被告提供担保的，法院才必须解除保全，本案中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告，属于行为保全，人民法院根据案件的具体情况决定，可不予解除。

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3.?甲公司的鉴定意见和乙公司的证人证言分别属于何种证据种类和分类?鉴定人和证人是否必须出庭?

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正确答案：

鉴定意见属于反证、间接证据和原始证据，证人证言属于本证、间接证据和原始证据。鉴定人不是必须出庭。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”可知，只有当事人对鉴定意见有异议或法院认为其应当出庭的，鉴定人才必须出庭。《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”证人原则上应当出庭，另根据《证据规定》第68条第3款的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，其证言不得单独作为认定案件事实的依据。

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4.?本案中证明责任应当如何承担?

正确答案：

应当由乙公司证明自己的产品制造方法不用于甲公司的专利方法，其他的事项：损害后果、因果关系、过错问题由甲公司承担证明责任。专利侵权纠纷案件中，应由被告证明自己的产品制造方法不同于原告。其他三要件仍由原告承担证明责任。

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5.?一审判决作出后，乙公司不服上诉，二审法院应当如何处理?

正确答案：

二审法院应当先调解，调解不成的，发回一审法院重审。根据《民事诉讼法》第170条第4项的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，甲公司分立为丙和丁两个公司，一审法院据此更换丙公司为原告，属于遗漏当事人的情况。二审法院应当调解不成的，发回一审法院重审。

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6.?一审判决生效后，乙公司不服，欲申请再审，其应向何法院申请，法院适用何种程序审理再审案件?

正确答案：

其应向B区法院的上一级法院申请再审，适用二审程序审理再审案件。《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审：当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本案当事人都是单位，故由发生法律效力判决的上一级法院按二审程序审理。

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7.?二审案件审理中，乙公司提出反诉，二审法院如何处理?

正确答案：

经双方当事人同意，可由二审法院一并审理，也可由二审法院先行调解，调解不成的，告知另行起诉。二审中，乙公司的反诉属于新诉求，《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另